형법

 총론은 3편으로 나눠지고

제1편 형법의 일반이론

제2편 범죄론

제3편 형벌론 

이렇게 세 부분으로 나뉘진다.

 

 각론도 3편으로 나눠지는데

제1편 개인적 법익에 대한 죄

제2편 사회적 법익에 대한 죄

제3편 국가적 법익에 대한 죄

이렇게 나눠진다.

 

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다시 쓰는 형법 총론~

 

 

               제1편 서  론           

                        
                         
                          제1절 형법의 기본개념

I. 형법의 의의

1.형법의 개념
①형법의 정의-형법이란 범죄와 범죄에 대한 법률효과인 형벌 또는 보안처분을 규정하는                  법규범의 총체임.
②형벌이 전통적이고 주된 법률효과이고 , 보안처분은 형벌을 보완하기 위한 제재임.
2.형법의 범위
①협의의 형법-1953년 9월18일 법률 제293호로 공포되 같은 해 10월3일부터 시행된 형법전
㈀총칙-범죄와 형벌의 일반적인 요소를 규정.
㈁각칙-실질적 형법의 핵심이라고 할 수 있는 범죄와 이에 대한 형벌을 규정.
②광의의 형법-협의의 형법을 제외한 모든 형사처벌규정을 포함함.
             ex)특별형법, 행정형법, 국가보안법, 폭력행위등처벌에 관한 법률, 특별범죄가                  중처벌등에 관한 법률, 관세법, 도로교통법, 식품위생법, 사회보호법 등.
II. 형법의 성격

1.형법의 법체계적 지위
①범죄로 인하여 침해된 이익이 개인적 법익인 경우에도 범죄와 처벌은 국가와 범죄자 사이    에 제기되는 공법관계임.
②사법법이며 법적 안정성의 성격을 띰.
③범죄의 요건과 그 범죄에 대한 법률효과를 규정하는 법이므로 사건의 실체에 관하여 적용    되는 실체법임.
2.형법의 규범적 성격
①가설적 규범-형법은 일정한 범죄행위를 조건으로 하여 이에 대한 법률효과를 규정하는                  가설적 규범임.
②행위규범과 재판규범
㈀행위규범-일정한 금지규범 또는 명령규범을 전제로 함.
            일반국민에게 일정한 행위를 금지 또는 명령함으로써 행위의 준칙으로 삼게함
㈁재판규범-법관의 사법활동을 규제함.
③평가규범과 의사결정규범
㈀평가규범-일정한 행위가 가치에 반하고 위법하다는 것을 평가함.
㈁의사결정규범-일반국민에게 형법이 무가치하다고 평가한 불법을 경의 하여서는 안 된다                  는 의무를 부과함.
III. 형법의 기능
1.보호적 기능-사회질서의 기본가치를 보호하는 기능을 가짐.
①법익보호와 사회윤리적 행위가치의 보호
㈀법익의 보호
i)법익-법에 의하여 보호받는 가치(개인적, 사회적, 국가적 법익이 있음)
ii)인간의 공동생활에 있어서 불가결한 가치를 보호하기 위하여 형벌이라는 보호수단을 발동
㈁사회 윤리적 행위가치의 보호
i)인간의 행위의 성질도 형법적 판단의 대상이 되므로 사회 윤리적 행위가치의 보호도 포함.
ii)범죄는 법익침해, 의무위반 성질을 가지며, 불법도 결과불법뿐만 아니라 행위불법도 포함.
②형법과 보충적 원칙-사회 생활에 불가결한 법익을 보호하는 것이 형법 이외의 다른 수단                       에 의하여 불가능한 경우에 최후의 수단으로 적용될 것을 요구함.
2.보장적 기능 -형법이 국가의 형벌권의 한계를 명백히 하여 자의적인 형벌로부터 국민의                  자유와 권리를 보장하는 기능을 말함.
①일반국민에 대하여는 형법에 규정되어 있는 범죄 이외에는 어떤 행위를 하더라도 범죄자  로서 처벌하지 않는다는 것을 보장한다는 의미에서 국민에게 무한한 행동의 자유를 보장함②형법에 정해진 형벌의 범위에서만 처벌되고 형법에 규정되지 아니한 법률효과에 의한 전    단적인 처벌을 허용하지 않는다는 의미에서 보장적 기능을 가짐.(마그나 카르타)
3.사회보호적 기능-형법은 형벌 또는 보안처분이라는 수단에 의하여 국가나 사회의 질서를                     침해하는 범죄에 대하여 사회질서를 유지하고 보호하는 기능을 가짐.
①일반예방적 기능-범죄로부터 사회를 보호하기 위하여 필요한 수단인 형벌을 통하여 범죄                    에 대한 억압적 기능을 수행함.
②특별예방의 기능-범죄인에게 법질서를 존중하고 질서에의 복귀하도록 하여 범죄인의 사                    회복귀를 촉진함.
③범죄인의 위험성을 개선하여 범죄로부터 사회를 보호하기 위하여 보안처분을 도입함.

                          제2절 죄형법정주의

I. 죄형법정주의의 의의

-어떤 행위가 범죄로 되고 그 범죄에 대하여 어떤 처벌을 할 것인가는 미리 성문의 법률에   규정되어 있어야 한다는 원칙임.
-죄형법정주의는 국가형벌권의 확장과 자의적인 행사로부터 시민의 자유를 보장하기 위한 형법의 최고원리이며, 형법의 보장적 기능에 의하여 비로소 그 효과를 발휘함.
-국가는 아무리 사회적으로 비난받아야 할 행위라도 법률이 이를 범죄로 규정하지 아니하는 한 벌할 수 없고, 또 그 범죄에 관하여 법률이 정하지 있지 않고 형벌을 과할 수 없음.
ex)헌법 제12조 1항, 제13조 1항, 형법 제1조 1항 등.

II. 죄형법정주의의 변혁과 사상적 기초

1.죄형법정주의의 변혁
①18세기에 제정된 미국헌법과 프랑스 인권선언에 의하여 확립됨.
②1776년 미국의 버지니아 권리선언 제8조, 1787년 미합중국 헌법 제1조 9항, 1789년 프랑스    인권선언 제8조의 선언함에 의하여 죄형법정주의와 그 중요한 파생원리인 형사사후입법금    지의 원칙이 확립됨에 이름.
③1791년 미합중국 수정 헌법 제5조가 법의 적정절차를 보장하는 규정 마련, 1794년 프로이    센의 일반란트법에 의하여 유추해석의 금지의 원칙이 확립됨.
④1810년 나폴레옹형법 제4조에 규정되어 형식적 법치국가사상의 승리와 함께 형법의 기본    원리로써의 기능을 가짐.
2. 죄형법정주의의 사상적 기초
-사상적 기초는 모든 사람의 자연적이고 불가침한 자유권을 보장하고 시민을 위한 법적 안   정성과 예측가능성을 유지하기 위하여 모든 사람을 구속하는 이성을 법률에 규정하고, 국   가적 자의를 이성에 반하는 장애로써 제거해야 한다는데 있음.
-죄형법정주의의 법리적 기초의 제공은 ‘포이어바흐’
①몽테스키외의 「법의 정신」과 죄형법정주의
㈀몽테스키외-국민의 자유와 권리를 보장하기 위해서 국가권력을 입법, 행정, 사법의 세 가                지 기능으로 분류하고 이를 각각 독립한 국가기관으로 하여금 분장하게 해야                한다는 삼권분립의 이론을 주장함.
㈁사법권-입법기관이 제정한 법률을 적용하는데 지나지 않으므로 형사재판에 있어서는 범            죄와 형벌의 관계가 미리 법률에 엄격히 규정될 것을 요구, 삼권분립이론이 죄             형법정주의의 형성에 결정적인 영향을 미친 이유임.

*.삼권분립의 이론의 의의-국민의 자유와 권리를 보호하기 위해서 삼권을 분리하고 어떤                              범죄가 처벌되는가는 국민의 대표인 입법부에 의해 결정되어야                             한다는 점에서 죄형법정주의에 대한 자유주의적, 국민주의적                              사상의 기초를 제공함.

②포이어바흐의 심리강제설과 죄형법정주의
㈀전제-언제나 냉철하게 계산하는 이성을 가지고 이익과 불이익을 비교하여 쾌락을 추구하          고 불쾌를 회피하는 합리적 인간상을 전제함.
㈁심리강제설은 형벌을 법전에 규정하고 집행해함으로써 효과적임.
㈂심리강제설-무엇이 범죄이고 그 범죄에 대하여 어떤 형벌을 과하여지는가를 법률에 정할                것을 요청하며, 형법의 최고원리임.

III. 죄형법정주의의 현대적 의의

1.죄형법정주의의 가치
①원칙-민주주의적 권력분립이론과 형벌이론으로서의 심리강제설을 사상적 기초로 함.
②권력분립이론의 문제점-개인의 자유의 보호에 중점을 둔 나머지 사회의 이익을 소홀히                           하고, 범죄의 격증이라는 새로운 사태에 대비한 유효한 사회예방                          의대책을 마련할 수 없었음.
                       -죄형법정주의의 내용이 되는 형벌불소급의 원칙, 유추해석금지의                          원칙 및 관습형법의 배제를 잘 설명하지 못함.
③심리강제설의 문제점-형법의 본질을 일반예방에만 둔 과오를 범함.
                     -인간을 합리적 동물로만 보고 충동에 의하여 행동하는 범죄인을 보                        지 못했다는 비판을 받음.
④죄형법정주의의 의의-국가권력 특히 형벌권행사의 자의로부터 국민의 자유와 권리를 보                        장하는데 이바지함.
2.죄형법정주의와 법치국가원리
①법치국가원리는 법적 안정성을 요구하는 형식적 법치국가원리와 함께 실질적 법치국가의    원리에 의하여 그 내용이 실질적 정의에 합치될 것을 요하기 때문임.
②현대적 의미의 죄형법정주의는 실질적 정의에 합치하는 「적정한 법률 없으면 범죄 없고    형벌 없다」는 원칙을 의미함.

IV. 죄형법정주의의 내용

1.법률주의
①법률주의의 의의
㈀명령이나 규칙에 의하여 범죄와 형벌을 규정할 수는 없으나, 구성요건의 세부사항을 명   령에 위임한 백지형법이나 벌칙의 제정을 명령 또는 조례에 위임하는 것까지 금지는 아님.㈁위임 내지 수권의 범위가 법률에 명백히 규정되어야 함.
㈂법률주의, 형법규범은 국민의 대표기관인 국회의 입법절차에 따라 제정되어야 한다는 민     주주의사상에 그 근거가 있음.
②관습형법금지의 원칙
㈀ 관습형법금지의 원칙의 의의
i)관습법-형식적 의미의 법률이 아니라 장기간에 걸쳐 일반적으로 법으로 인정되어 온 법사          회에서의 습관을 의미함.
ii)성문으로 제정된 법이 아니므로 그 내용과 범위가 명백하지 않고, 죄형법정주의에 배치.
㈁관습형법금지의 원칙의 적용범위
i)관습법을 근거로 새로운 구성요건을 만들거나 기존의 구성요건을 가중처벌하는 것은 허용    되지 않음.
ii)성문의 형법규정을 관습법에 의해 폐지하거나 구성요건을 축소하거나 형을 감경하는 것은    관습법금지의 원칙에 반하는 것이 아님.
iii)관습법에 의한 책임조각사유, 인적 처벌조각사유, 위법조각사유, 징벌권 존재도 인정함.
㈂보충적 관습법
i)관습법이 형법의 해석에 간접적으로 영향을 미칠 수 있는 것.
ii)관습법에 의한 법적 효과를 가지는 것은 아니며, 성문의 법규정에 의해 정해진 범위에서    그 규정에 내재하는 의미를 해석하는데 그쳐야 함.
2.소급효금지의 원칙
①소급효금지의 원칙의 의의
㈀소급효금지의 원칙-형벌법규는 그 시행 이후에 이루어진 행위에 대하여만 적용되고, 시행                       이전의 행위에까지 소급하여 적용할 수 없다는 원칙임.
㈁소급효금지의 원칙은 법적 안정성과 법률에 대한 예측가능성을 담보하는 법치국가원리에    근거함.
㈂소급하여 과하여진 형벌은 책임과 결부된 정당한 형벌이 아니고 예방적 효과도 가질 수     없다는 형벌의 무의미성에서 소급금지의 원칙은 형사정책적 근거를 가진다고 볼 수 있음.
②소급금지의 원칙의 적용범위
㈀사후금지의 처벌의 금지
i)판례의 변경으로 인한 소급효금지의 원칙에 해당하지 않으나, 법률의 착오가 정당한 이유    있는 때에 해당하여 처벌할 수 없게 됨.
ii)행위자에게 불이익한 소급효를 금지하는데 의의.
 -사후입법에 의해 새로운 구성요건을 제정하거나, 이미 존재하는 구성요건에 새로운 행위    를 포함하는 경우에 적용됨. ⇒행위시에 죄가 되지 아니하는 행위는 사후입법에 의해 처                                  벌받지 아니함.
iii)사후입법에 의한 처벌은 각칙상의 구성요건을 신설 또는 개정하는 경우뿐만 아니라, 총칙     규정을 개정하여 처벌의 범위를 확장하는 경우도 포함.
㈁형벌과 보안처분
i)보안처분-과거의 불법에 대한 책임을 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위험성으로부             터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적인 조치임.
ii)보안처분도 범죄에 대한 제재이며 자유제한의 정도에 있어서 형벌 못지 않은 효과가 있으    므로 보안처분도 소급효금지의 원칙에 적용됨.
㈂소송법 규정
i)절차법인 형사소송법에 대하여는 소급효금지의 원칙이 적용되지 않음.
ii)친고죄를 비친고죄로 개정하거나 공소시효를 연장한 때에는 신법을 소급적용하는 것은 소    급효금지의 원칙에 반하지 않는다고 봐야됨.
iii)신법의 시행 이전에 이미 고소기간이 도과하였거나 공소시효가 완성된 때에는 적용됨.
3.명확성의 원칙
①명확성의 원칙의 의의
㈀형벌법규의 내용이 추상적이고 불명확할 때에는 형벌법규의 해석에 대한 법관의 자의가     허용되어 소급금지의 원칙이 무의미해짐. ⇒법률명확성의 요구.
㈁법률에 범죄와 형벌을 가능한 한 명확하게 확정해야 법관의 자의를 방지할 수 있고, 국민    으로서도 어떤 행위가 형법에서 금지되고 그 행위에 대하여 어떤 형벌이 과하여지는가를    예측하게 되어 규범의 의사결정효력을 담보할 수 있는 근거가 됨.
②명확성의 원칙의 내용
㈀구성요건의 명확성
i)구성요건은 명백하고도 확장할 수 있는 개념을 사용, 국민이 법률에 위해 금지된 행위가    무엇인지를 알 수 있을 정도로 명확해야 됨.
ii)가치개념을 포함하는 일반적, 규범적 개념을 사용하는 것은 금지할 수 없음.
㉠예견가능성-특정한 행위가 처벌되는가가 행위 이전에 확정되어 있어야 한다는 의미임.
㉡가치판단-구체적인 보호법익 자체를 법관에게 위임한 때에는 그것은 명확성의 원칙에 반              해야 됨. ⇒보호의 요소, 규범의 목표, 형법적 결단의 요구.
㉢구체화의 가능성과 비례성의 원칙-별다른 어려움 없이 구체화할 수 있는 경우에는 명확                                     성의 원칙에 반함.
                                 -형벌의 정도와 법익보호와 침해 사이의 비례도 고려함.                                   ⇒보호되는 법익이 민주국가에 있어 필수적인 기본권                                      인 때에는  헌법상의 권리를 침해하지 않을 것을 요함.
iii)부정기형의 금지
㉠부정기형-형의 선고시에 기간을 특정하지 않고 그 기간이 형의 집행단계에서 결정됨.
㉡절대적 부정기형-형법에서도 그 기간을 정하여져 있지 않음.
㉢절대적 부정기형은 죄형법정주의에 반하나 상대적 부정기형은 형기를 수형자의 개선, 갱    생 의 진도에 따라 교정교육의 효과를 기대하는 것으로 교육사상이 지배하고 있는 소년범    과 상습범에 대하여 형벌의 개별화사상에 입각하여 널리 인정되는 제도임.

*.절대적 부정기형은 죄형법정주의에 반하지만 보안처분의 기간은 정기일 것을 요하지 않는   다. 보안처분은 장래의 위험성에 대한 합목적적 처분이므로 위험성이 계속되는 동안 집행   할 것을 요하며, 기간의 부정기를 본질로 하기 때문이다. 사회보호법도 치료감호의 기간에   는 제한을 두지 아니하며, 보호감호에 대해서는 최장기를 규정하고 있지만 이는 집행기간   의 상한기간으로서의 의미를 가질 뿐이다.

4. 유추해석금지의 원칙
①유추해석의 금지의 원칙의 의의
㈀유추금지-법률에 규정이 없는 사항에 대하여 그것과 유사한 성질을 가지는 사항에 관한             법률을 적용하는 것임.
㈁유추해석에 의해 새로운 구성요건을 만들거나 기존의 구성요건에 대한 형을 가중할 수는    없음.
②유추해석금지의 원칙의 적용범위
㈀각칙상의 구성요건, 총칙규정, 불법과 책임요소, 인적 처벌조각사유, 객관적 처벌조건, 형    벌, 보안처분을 포함한 모든 제재에 대하여 유추해석은 허용되지 않음.
㈁피고인에게 불리한 유추해석을 금지, 유리하면 유추해석이 가능함. ⇒형벌을 감경하거나 조각하는 사유에 대한 유추해석은 허용함.
㈂소송법의 규정에 대하여도 원칙적으로 유추 허용함.

《형법해석의 방법》
㉠문리해석-법률의 의미를 용어의 의미에 따라 해석하는 것을 말함.
          -형법해석의 출발점이며, 용어의 의미는 해석의 기초인 동시에 한계를 가짐.
㉡논리해석-법률에 규정되어 있거나 특수한 의미로 사용되는 용어의 체계적 관계에 따라              논리적 의미를 밝히는 것을 말함.
㉢목적론적 해석-법률의 의미내용에 상이한 해석의 여지가 있는 경우에 그 규정의 발생사                   를 고려하여 의미의 목적에 따라 해석하는 것을 말함.
ⓘ주관적, 역사적 해석방법-역사적인 입법자의 의사에 따라 해석하는 것임.
ⓘⓘ 객관적, 목적적 해석방법-법규의 현재의 의미와 목적에 따라 해석하는 것임. ⇒중점은      객관적, 목적적 해석방법에 있으며, 주관적, 역사적 해석방법은 하나의 자료로의 기능임.

③해석과 유추의 한계
㈀확장해석도 형법상 금지 ⇒정당한 해석이냐 유추해석이냐의 구별문제임.
㈁명확성과 유추해석을 금지하는 법치국가의 원리에 비추어 볼 때 언어의 가능한 의미를 넘는 법률해석은 허용될 수 없음.
5.적정성의 원칙
①적정성의 원칙의 의의-죄형법정주의에 의해 형법의 보장적 기능을 다하기 위해서 법률                   의 내용이 정당한 국가의 이상형에 일치하는 적정한 내용이 될 것을 요함.
②적정성의 원칙의 내용
㈀형벌법규적용의 필요성
i)국가는 형법을 중요하고도 본질적인 사회가치를 보호하기 위한 수단으로만 사용하여야 됨.
⇒「필요 없으면 형벌도 없다」,「불법 없으면 형벌 없다」
ii)형벌규범은 사회와 개인의 이익을 보장하기 위한 본질적인 필요성이 있을 때에만 적용.
⇒사회보호의 불가결한 필요성에 대한 적정한  량과 보편 타당한 인식에 기초를 둬야함.
㈁형벌의 균형
i)범죄에 대하여 균형이 유지되지 아니한 형벌은 죄형법정주의에 반함.
ii)책임 없는 형벌은 죄형법정주의와 일치하지 않는 가혹한 보복에 지나지 않음.
⇒「책임 없으면 형벌 없다」라는 명제는 실질적 죄형법정주의의 내용임.

                        제3절 형법의 적용범위

I. 시간적 적용범위

1.서론
①행위시법주의와 재판시법중의
㈀형법의 시간적 적용범위-어느 때에 행한 범죄에 대하여 형법이 적용되는가의 문제임.
㈁형법 이외의 법률에는 일반적으로 신법주의가 원칙임. ⇒신법이 보다 진보적인 법률임.
㈂형법은 제1조 1항에서 행위시법주의를 원칙으로 하고 있음.
②시간적 적용범위의 문제
㈀행위시에 처벌법규가 없던 것이 범죄로 규정된 경우.
㈁행위시에 있던 처벌법규가 후에 폐지된 경우.
㈂행위시와 재판시의 처벌법규에 형의 경중에 변경이 있는 경우.
2.소급효금지의 원칙-행위시에 범죄가 아닌 것을 사후입법에 의하여 범죄로 하거나, 그 형                       을 가중하는 경우에 신법을 적용할 수 없음.
3.행위시법주의의 예외
①소급의 원칙(경한 법 우선의 원칙)-형의 경중에 변화가 있을 때에 경한 법을 소급적용함.
②신법의 형이 경할 때뿐만 아니라 처벌법규가 없어진 때에도 적용함.
⇒형법 제1조 2항 「범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나    형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다」

《신법적용의 요건》
㉠범죄후의 법령변경
ⓘ실행행위 도중에 법률의 변경의 있어 실행행위가 신, 구법에 걸쳐 행하여진 때에는 실행    행위는 신법 시행시에 행하여진 것이므로 당연히 행위시법인 신법이 적용됨.
ⓘⓘ법률은 총체적 법률상태 또는 전체로서의 법률을 의미함. ⇒명령도 포함.
㉡형의 경중
ⓘ법률의 변경이 있더라도 형의 경중에 변화가 없을 때에는 구법을 적용함.
ⓘⓘ동일한 형종, 형기인 경우에도 신법에 경한 선택법, 벌금, 부가형도 경한 법을 적용함.

③한시법이론-유효기간이 정해져 있어 미리 폐지가 예상되어 있는 법률에 관하여는 폐지                전의 행위에 대하여 시행시법의 추급효를 인정해야 한다는 이론임.
4.한시법
①한시법의 의의
㈀협의의 한시법과 광의의 한시법
i)협의의 한시법-형벌법규에 유효기간이 명시되어 있는 것. ⇒유효기간은 반드시 형벌법규의             제정시에 규정되어 있을 것을 요하지 않고 그 법규의 폐지 전에 정해지면 족함.
ii)광의의 한시법-법령의 내용과 목적이 일시적 사정에 대응하기 위한 것이기 때문에 유효기                  간이 사실상 제한되지 않을 수 없는 법령(임시법을 포함함)
iii)우리나라에서 한시법이론을 대부분 한시법의 개념을 협의로 파악함.
㉠유효기간이 명시하고 있는 형벌법령은 유효기간 이후에도 처벌하겠다는 입법자의 의사가    명시된 것이므로 그렇지 않은 법령과는 구별해야 함.
㉡일시적이라는 개념도 상대적 개념이므로 일시적 사정에 대응하기 위한 법령인가 아닌가의    구별이 애매하여 법적 안정성을 해할 우려가 있다는 것을 근거로 함.
㈁비판
i)신법의 소급효를 인정하는 것이 행위자에게 이익이 되는 경우이므로 죄형법정주의 특히    형벌불소급의 원칙과는 전혀 관계없는 규정임.
ii)한시법이론과 한시법의 추급효를 인정하는 것은 유효기간이 지난 후에도 처벌하겠다는 이    법자의 의사 때문이 아니라, 행위에 대한 사회윤리적 평가 가 변경되지 않고 일시적 사정    의 변경 때문에 법령이 개폐되었다는 데 그 이유가 있음.
iii)한시법은 가벌성의 근거가 일시적 사실의 소멸로 인한 경우에 제한되며, 그것이 법적 확    언의 변화에 기인한 것은 여기에 해당하지 않음.
㈂한시법의 추급효
i)견해의 대립-한시법이론에 의해 유효기간이 지난 후에도 처벌할 수 있는가가 문제가 됨.
㉠추급효부정설
ⓘ한시법도 유효기간이 경과된 후에도 그 기간중의 행위에 대하여는 처벌할 수 있다는 견해
ⓘⓘ부정설의 근거
a.형법 제1조2항이 신법주의를 규정하고 있으므로 한시법의 추급효를 인정하기 위하여 행    위시법주의로 환원하는 예외규정이 있어야 하는데 이를 인정할 법적 근거가 없음.
b.법률이 실효된 후에 특별한 규정이 없음에도 불구하고 추급효를 인정하는 것은 죄형법      정주의의 실질적 의미에 반함.
㉡추급효인정설
ⓘ한시법의 유효기간이 경과된 후에도 그 기간중의 행위 대하여는 처벌할 수 있다는 견해.
ⓘⓘ인정설의 근거
a.한시법은 원래 일정한 기간동안 국민에게 준수를 요구하는 법이므로 유효기간이 경과되었    다  할지라도 경과 전의 범행은 비난할 가치가 있음.
b.한시법의 추급효를 인정하지 않는다면 유효기간이 종료가 가까워지면 위반행위가 속출하    여도 이를 처벌할 수 없게 되어 법의 실효성을 유지할 수 없고, 불공평한 결과를 초래함.
㉢동기설
ⓘ법률변경의 동기를 분석하여 추급효를 인정할 것인가를 결정해야 한다는 견해.
ⓘⓘ법률 동기가 법적 견해의 변경에 기인한 경우와 단순한 사실관계의 변화에 기인한 경우    를 구별하여, 전자에 있어서는 행위의 가벌성이 소멸되었으므로 처벌할 수 없지만 후자에    있어서는 가벌성이 없어지지 않으므로 한시법의 추급효를 인정해야 한다는 것임.
ii)한시법과 추급효
㉠동기설은 형이 폐지되었을 때에 신법을 적용하도록 규정하고 있는 것은 그 행위의 가벌성    이 소멸되었기 때문이라는 법규범본질론에 근거하므로 일시적 사정에 의한 변화 때문에     법률이 변경한 때에만 추급효를 인정할 수 있음을 적절히 지적함. ⇒사실관계의 변화와              법적 견해의 구별은 상대적인 것이므로 법적 안정성을 해한다는 비판이 제기됨.
㉡문제점-동기설은 법적 견해의 변경에 의해 형을 페지한 경우도 한시법의 개념에 포함시           키고 그 추급효만 제한하는 문제점이 있음.
③백지형법과 보충규범의 변경, 폐지
i)백지형법의 의의
㉠백지형법-형벌의 전제가 되는 구성요건의 전부 또는 일부의 규정을 다른 법률이나 명령             또는 고시 등으로 보충해야 할 공백을 가진 형법규범임.
           ex)중립명령위반죄, 경제통제법령 등
㉡보충규범-백지형법의 공백을 보충하는 규정임.
ii)보충규범의 개폐와 법률의 변경
㉠소극설- 법률의 변경에 의한 범죄불구성이 아니라 그 전제인 구성요건의 내용(행정처분)             의 변경에 지나지 않으므로 행위시법으로 처벌받아야 함.
㉡적극설(전면적 면소설)-보충규범 개폐도 형법 제1조2항의 법률의 변경에 해당한다는 견해
㉢절 설
ⓘ보충규범의 개폐가 구성요건 자체를 정하는 법규의 개폐에 해당하는 떼에는 법률의 변경    이 되지만, 단순히 구성요건에 해당하는 사실면에 있어서는 법규의 변경에 해당하는 때에    는 법률의 변경이 아니라고 함.
ⓘⓘ 법률의 변경에서 법률이란 총체적 법률상태 또는 전체로써의 법률을 의미함. ⇒보충규       범의 개폐도 법률의 변경으로 인한 범죄불성립에 해당함.
iii)보충규범의 개폐와 한시법-한시법을 광의로 해석하는 이상 일시적 사정에 대처하기 위해                              만들어져 사실상 유효기간이 정해져 있는 보충규범이 개폐된                              경우에는 한시법으로서 추급효로 인정함.

II. 장소적 적용범위

1.입법주의-어떤 장소에서 발생한 범죄에 대하여 형법이 적용되는가의 문제를 말함.
①속지주의
㈀속지주의-자국의 영역 안에서 발생한 모든 범죄에 대하여 범죄인의 국적을 불문하고 자             국형법을 적용한다는 원칙을 말함.
㈁국가주권사상에 일치하고 정의와 소송경제에 유리한 제도이므로 대부분 국가에서 채택함.
㈂국외를 운항중인 자국의 선박 또는 항공기내(기국주의)의 범죄도 속지주의에 속함.
②속인주의
㈀속인주의-자국민의 범죄에 대하여 범죄지의 여하를 불문하고 자국형법을 적용하는 원칙.
㈁적극적 속인주의-자국민의 외국에서 범한 범죄에 대하여도 자국형법을 적용하는 것.
㈂소극적 속인주의-외국에서 자국 또는 자국민의 법익에 대한 범죄에 대해 자국형법 적용.
③보호주의
㈀보호주의-자국 또는 자국민의 법익을 침해하는 범죄에 대하여는 누구에 의하여 어느 곳             에서 발생하였는가에 관계없이 자국형법을 적용하는 원칙임.
㈁형법의 적용이 보호기능을 수행함에 그치게 되며, 입장이 다른 타국과의 마찰 우려.
④세계주의
㈀세계주의-누가 어디서 누구에게 범한 범죄인가를 불문하고 문명국가에서 인정되는 공통             된 법익을 침해하는 범죄에 대하여 자국의 형법을 적용하는 원칙임.
㈁반인도적 범죄에 대한 사회방위의 국제적 연대성을 강조함.
2.형법의 태도
①속지주의의 원칙
㈀대한국민 영토내에서 범죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용됨.
㈁기국주의도 채택함.
②속인주의의 가미
㈀대한민국 영토외에서 죄를 범한 내국인에게 적용됨. ⇒속인주의에 속지주의를 보충함.
㈁비판-사람에 따라 어떤 종류의 행위든 벌한다는 것은 입법론상 재고의 여지가 있음.
③보호주의
㈀내란의 죄, 외환의 죄, 국기에 관한 죄, 통화에 관한 죄, 유가증권, 수표에 관한 죄, 인지에    관한 죄, 문서에 관한 죄, 인장에 관한 죄를 범한 외국인에게 적용됨.
㈁범죄를 구성하지 않거나 소추 또는 형의 집행을 면재할 경우는 예외로 함.
④외국에서 받은 형의 집행
㈀범죄로 인하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 형의 감경 또    는 면제할 수 있음.
㈁임의적 감면사유이므로 다시 형을 선고하여도 위법이 아니며, 액수 선고 시에도 추징함.

III. 인적 적용범위

1.국내법상의 예외
①대통령-내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 빼고는 재직중 형법상의 소추를 받지 않음.
②국회의원-국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관해 국회 외에서 책임지지 않음.
2.국제법상의 예외
①치외법권을 가진 자-국외의 원수, 외교관, 그 가족, 내국인 아닌 종자에 형법적용 안 됨.
②외국의 군대-대한민국과 협정이 체결되어 있는 외국의 군대에 대해서 형법적용 안 됨.

                             제4절 형법이론

I. 형법이론의 의의
1.형법이론
①법논리학-형법의 기본이념에 대한 지도이념이 되는 법철학적 이론을 말함.
②형법이론의 기능-가치관과 세계관을 전제로 형법을 해석, 적용하는데 기초가 되며, 앞으                    로의 형법에 대한 방향을 제시함.
③형벌이론-형벌의 본질과 목적 및 그 의미가 무엇인가에 규명하고자 하는 이론임.
④범죄이론-형벌의 전제가 되는 범죄의 본질을 어떻게 이해할 것인가에 관한 이론임.

II. 형벌이론

1.응보형주의
①응보형주의의 의의
㈀응보형주의-형벌의 본질을 범죄에 대한 정당한 응보에 있다고 하는 사상임. ⇒형벌의 본             질은 응보에 있고 형벌의 내용은 악에 대한 보복적 반동으로서 고통을 의미함.
㈁절대론-응보형주의는 형벌을 모든 범죄예방적 목적으로부터 분리하여 범죄에 대한 해악           을 형벌에 의해 응보함에 그 본질임. ⇒형벌 그 자체가 목적임.
㈂이상주의적, 개인주의적, 자유주의적 사상의 산물임.
②응보형주의의 내용
㈀칸트
i)형법은 정언명령, 즉 어떤 목적과도 관계없는 정의의 명령임.
ii)형벌에 의해 정의가 실현되기 위하여 형벌은 동해적 응보를 요함.
㈁헤겔
i)변증법적 방법에 의해 형벌을 논리적, 변증법적 자연이라고 설명함.
ii)형벌은 침해의 침해이며, 부정의 부정임.
iii)국가존립에 필연적인 이성의 회복에 있다고 보고 범죄인도 이성인으로 취급함.
iv)반드시 동해보복일 것을 요하지 않고 등가치응보론을 주장함.

*.바인딩-형법과 그 전제가 되는 규범을 구별하여 범죄는 형법의 위반이 아니라 규범에 위          반한 것이며, 형벌은 범죄자를 법의 권위에 복종하도록 하기 위한 것임.

③응보형주의의에 대한 비판
㈀응보형주의의 가치
i)응보형주의는 형벌이 해악으로서 유책하게 행하여진 범죄와 일치해야 하고 행위자의 책임   이 아닌  위험성에 근거를 둔 형사재판을 부정함.
ii)책임과 일치할 것을 요구함에 의하여 형벌권의 행사를 책임주의에 의해 제한하고자 함.
㈁응보형주의의 비판
i)형이상학적인 정의나 윤리를 실현하기 위하여 악을 응보하는 것이 아니라, 법질서와 법익    을 보호하기 위하여 형벌을 과하는 것이라고 하여야 함.
ii)응보형주의는 어떤 요건 하에서 책임이 국가에게 형벌을 과하는가에 대하여 아무런 해답    도 주지 않음.
iii)응보형주의는 누구에게 무엇을 응보하여야 하는가에 대한 형사정책적 결단에 관하여 아    무런 기준을 제시하지 못함.
2.목적형주의
-목적형주의-형벌의 의미가 장래의 범죄를 예방하는데 있다고 해석하는 견해임.
-형벌은 그 자체가 목적이 아니라 범죄를 방지하기 위한 예방의 수단에 지나지 않는다는    점에서 이를 상대설이라고도 함.
-사상적 배경은 인도주의와 사회주의 및 합리주의, 공리주의사상에 결합함.
①일반예방주의
㈀일반예방주의의 의의
i)일반예방주의-형벌은 잠재적 범죄인의 위하에 의한 범죄예방에 있음.
ii)소극적 일반예방-잠재적 범죄인에 대한 위하에 의해 장래의 범죄를 방지하는 것을 의미함
iii)적극적 일반예방(통합적 일반예방)-일반인에게 규범의식을 강화하여 법질서를 준수하게                                      하는 것을 말함.
㈁일반예방주의의 내용
i)소극적 일반예방-전통적인 입장은 형벌의 목적을 위하에 의해 일반인의 범죄를 방지하는                    데 있다고 이해하는 소극적 일반예방임.
㉠베까리아
ⓘ「범죄와 형벌」에서 사회계약이론에 근거를 두고 계몽주의 형법사상을 이론적으로 전개     한 고전학파의 선구자임.
ⓘⓘ죄형법정주의와 죄형균형론을 주장함.
ⓘⓘⓘ형벌의 목적-이미 죄를 범한 범인에게 고통을 주기 위한 것이 아니라 사회일반인인                    다시 동일한 범죄를 범하지 않도록 예방하는데 있다고 주장함.
㉡포이어바흐(심리강제설)
ⓘ범죄와 형벌을 형법전에 규정함에 의해 심리강제의 효과를 달성할 수 있다고 함.
ⓘⓘ「법률 없으면 범죄 없고 형벌 없다」는 죄형법정주의를 말함.
ii)적극적 일반예방
㉠적극적 일반예방-법질서의 존립과 관철력에 대한 신뢰의 유지와 강화를 의미함.
㉡적극적 일반예방은 법질서의 방어를 사명으로 하며, 형벌에 의해 범죄자가 범한 불법에     대하여 법을 실현하고 법질서의 불가침성을 확증하여 잠재적 범죄자의 법침해 방지.
㉢자콥스-형벌은 사회적 접촉의 기준으로서의 규범의 유지를 사명으로 함.
㈂일반예방주의의 대한 비판
i)심리강제설은 범죄를 행함에 있어서 쾌락과 불쾌를 합리적, 타산적으로 교량하는 이성적    인간상을 전제로 하나, 대부분의 범죄는 이익과 불이익에 대한 이성적 계산의 결과임. 
 적극적 일반예방도 형벌이 사람의 규범의식을 강화시킨다는 것을 경험적으로 설명 못함.
ii)인간을 범죄투쟁의 수단으로 격하하여 다른 사람의 범죄를 방지하기 위한 수단으로 취급     는 것은 헌법의 근본규범인 인간의 존엄과 가치를 무시하는 것임.
iii)정당한 형벌로 제한하기 위한 명백한 기준을 제시하지 못함.   
②특별예방주의
㈀특별예방주의의 의의
i)특별예방주의-형벌의 목적을 범죄인에 대한 사회복귀 또는 격리를 통하여 재범을 방지.
ii)특별예방주의는 19세기 중엽이후 자본주의의 발전과 함께 나타나고, 범죄를 사회의 3대악    에 속하는 사회적, 병리적 현상으로 파악하고 자연과학적, 실증적 방법에 의해 본질 규명.
㈁특별예방주의의 내용- 실증주의자들에 의해 주장되어, 리스트에 의해 확립됨.
i)이탈리아의 실증주의학파
㉠롬브로소
ⓘ야만인이 가졌던 특징을 격세귀전에 의해 재현한 생래적 범죄인이라는 소위 생             래적 범죄이론을 주장함.
ⓘⓘ범죄는 병현상과 같이 선천적 소질에서 오는 필연적 현상이므로 이에 대한 형벌도 치료      적 입장에서 과하여야 하며 응보형이론은 무의미하다고 주장함.
㉡페리-인류학적, 자연적, 사회적 원인이 있으나 사회적 원인이 가장 중요함. ⇒범죄를 방지                                                  하기 위해서는, 사회학적 연구가 필요함.
㉢가라팔로
ⓘ범죄를 자연범과 법정범으로 구별하고 범죄의 본질을 자연범에 있다고 함.
ⓘⓘ범죄의 원인이 범죄인의 성격과 악성에 있으므로 형벌도 죄인의 악성을 기준으로 함.
ii)리스트의 목적형주의
㉠리스트의 범죄-범죄인의 소질과 환경의 산물이며 범죄인 또한 범죄의 원인이 되므로 범                   죄에 대한 투쟁의 수단인 형벌은 개개의 범죄인에게 영향을 미쳐야 함.
㉡예링의 목적사상의 영향을 받아 마르부르크 강령에서 목적형사상을 주장함.
㉢형벌은 맹목적이고 본능적, 충동적인 반작용이 아니라 필요성과 합목적성에 의해 정당화.
㉣형벌의 목적-개선과 위하 및 제거라는 세 가지 형벌 목적을 제시하고, 범죄의 유형에 따                라 순간범인에게 위하를 가하고 개선 가능한 상태범인을 개선하고 개선 불가                능한 상태범은 격리를 통해 사회에서 제거함.
iii)교육형주의
㉠리프만-범죄인도 인간으로 존중한다는 명제아래 형벌은 인도적 교육형이어야 함. ⇒교육                                             으로 재범을 방지하는데 형벌의 목적이 있음.
㉡란짜-교육국가를 건설하여 도덕적 문맹퇴치를 주장함(인도주의적 입장)
㉢살다나-형벌의 본질은 선악이 아니라 형벌이 사회에 공헌할 때 정당성이 있다고 봄.
iv)사회방위이론
㉠그라마티카-책임을 반사회성으로, 범죄행위를 반사회성의 주관적 징표로, 행위를 기초로               한 형벌을 개별적인 행위자에 적합한 사회방위의의 보안처분에 의해 대체요구
㉡안셀-사회방위는 자유와 책임에 대한 교육 또는 치료를 의미하며, 형벌도 범죄인에 대한         예방적 조치가 되어야하며, 사회복귀를 강조함.
㈂특별예방주의에 대한 비판
i)범죄인의 사회복귀라는 관점에서 형벌의 개별화를 주장, 형벌의 중요한 의의와 목적지적.
ii)비판
㉠특별예방주의 일관시 형벌이 보안처분으로 대체되어야 함.
  책임을 떠나 행위자의 위험성만을 근거로 할 때에는 형벌에 대한 법적 제한이 없어져 국    민을 국가의 합목적성 앞에 보호 없이 내버려두게 됨.
㉡기회범은 처벌하지 않으나 상태범인은 엄벌에 처해 불합리한 결과를 초래함.
㉢교육이라는 이유만으로 형벌의 정당성을 인정 안 되며, 형벌이 반드시 사회복귀 도움안됨
3.형법해석과 형벌의 목적
①책임-형벌의 전제가 되고, 형벌의 상한을 제한하나 하한은 제한하지 않음
②일반예방과 특별예방은 정당한 응보의 범위 내에서만 의미를 가짐.
③행위-책임-응보의 원칙에 의해, 형벌의 종류와 범위가 범죄에 상응할 때만 정당한 형벌임
III.범죄이론-형벌의 기초가 되는 범죄의 본질은 무엇인가, 즉 범죄의 어느 면에 중점                   을 두어 고찰할 것인가에 대한 이론임.

1.객관주의와 주관주의의 의의
①객관주의
㈀객관주의-형법적 평가의 중점을 범죄의 외부에 나타난 부분, 즉 외부적인 행위의 결과에             두고 형벌의 종류와 경중도 이에 상응해야 한다는 이론임.
㈁형벌의 대상은 범죄사실이어야 하고(범죄주의 또는 사실주의), 범죄를 현실적 의의에서 평    가한다는 점에서 현실주의라고도 함.
㈂자유의사는 각자에게 평등하므로 형벌은 범죄사실의 양에 따라 결정되어야 하고, 외부적    범죄사실에 두고 국가의 형벌권을 제한함으로써 개인의 자유와 권리를 보장함.
②주관주의
㈀주관주의-범죄인은 특수한 성격의 소유자이므로 형벌의 대상은 범죄인이며, 형벌의 경중             과 종류도 범죄인의 악선 내지 사회적 위험성에 의하여 결정되어야 함.
㈁범죄인의 반사회적 성격을 형벌의 대상으로 하고 범죄는 범죄인의 반사회성에 대한 징표   에 지나지 않는다는 점에서 범죄징표주의라고 함. (범죄주의, 성격주의, 자연과학적 결정론)
2.양주의의 형법해석의 차이
-객관주의는 행위의 결과라는 개관적 요소에 중점을 두어 형벌을 과해야 한다는 행위중     심의 사상이고, 주관주의는 행위자의 인격을 형법적 가치판단으로 하는 행위자중심의   사   상임. ⇒객관주의는 행위를 벌하고 주관주의는 행위자를 벌함.
①착오론
㈀구성요건적 사실의 인식과 발생한 결과가 일치하지 않을 때는 사실의 착오에 관하여 객관    주의는 구성요건에 해당하는 행위의 범위 안에서 주관적 요소 검토함.
㈁객관주의 구체적 부합설 또는 법정적 부합설을 논리적 귀결로 하나, 행위자의 의사중심에    두는 주관주의는 추상적 부합설을 주장할 근거를 가지게 됨.
②책임론
㈀객관주의는 도의적 책임론을 주장하나 , 주관주의는 사회적 책임론을 주장함.
㈁책임능력의 본질을 객관주의가 범죄능력으로 이해하나, 주관주의는 형벌능력, 형벌적응성.
㈂책임판단의 대상-객관주의는 행위책임을 주장하나, 주관주의는 성격책임을 주장함.
③미수론
㈀ 객관주의는 미수와 기수와 구별하는 것은 당연하며, 미수의 형을 기수의 형보다 감경 할     것을 요구하나, 주관주의는 미수와 기수는 범죄의사라는 점에서 동일하므로 구별할 필요     도 없고, 미수의 형도 기수보다 결할 필요가 없다고 함.
㈁실행의 착수시기-객관주의는 객관적인 행위를 기준, 주관주의는 범죄의사의 표동을 기준
㈂불능범과 불능미수의 구별-객관주의가 위험성 판단의 기준에 관하여 객관설 또는 구체적         위험성을 취하나, 주관주의는 주관설에 의해 주관적 위험성이 없을 때에만 불능범임.
④공범론
㈀객관주의는 범죄를 공동하여야 한다는 범죄공동설을 취하나, 주관주의는 행위공동설임.
㈁교사범과 종범- 객관주의는 정형적 실제행위를 요구하여 공범죄속성설을 취하나, 주관주       의는 교사 또는 방조행위에 의해 공범의 위험성이 징표되므로 공범독립성설을 주장함.
⇒객관주의는 음모, 주관주의는 공범의 미수도 미수범으로 처벌함.
⑤죄수설-죄수를 결정하는 기준에도 객관주의는 행위표준설, 법익표준설을 주장함에 대하            여, 주관주의는 의사표준설에 의해 이를 결정한다고 함.
3.객관주의와 주관주의에 대한 비판
①의의-객관주의는 철저한 인권보장을 함.
②비판-개인의 자유를 중시하나 형법의 사회방위적 기능을 무시할 염려, 주관주의는 개인의         자유 보장을 위협할 우려가 있음.
③형법의 해석에 있어서는 객관주의와 주관주의적 요소를 같이 고려하면서 종합판단 요함.

IV. 형법학파의 대립

1.고전학파
①고전학파(구파)-19세기 말 이래 독일 형법학에서 근대학파의 등장으로 인해 종래의 전통                   적 입장에 서 있는 형법학파임.
②배경-계몽철학의 개인주의, 자유주의를 사상적 배경으로 하면서 칸트나 헤겔의 응보형주         위와 베카리아와 포이어바흐의 일반예방이론이 범죄이론인 객관주의와 결합하여 자         유주위적 법칙국가의 이념아래 형성된 형법학 사상을 말함.
③고전학파의 특징
㈀범죄인도 일반인과 동일한 자유위식을 가짐.(비결정설)
㈁범죄인은 범죄를 통해 도덕적인 죄로, 법률상으로 책임을 지는 것임.(도의적 책임론)
㈂형벌은 해악과 고통을 내용으로 하며 일반 범죄 방지를 목적으로 함(상대적 응보형주의)
㈃부정기형이어서는 안 되며 보안처분과는 엄격히 구별되어야 함.
2.근대학파
①근대학파(신파)-19세기 후반 자연과학이 급속하게 발달함에 따라 자연과학적 방법론에 의                   해 형법학을 실증적으로 연구하고자 한 형법이론을 말함.
②교육형이론으로 발전한 형벌이론이 주관주의와 결합된 형법사상임.(실증학파, 사회학파)
③근대학파의 이론적 특징
㈀범죄인은 보통인과는 다른 유전적 또는 후천적으로 심신이 비정상적인 변태이고 실증적     심리학의 입증에 의해 자유의사는 주관적인 것에 불과함.(결정설)
㈁사회가 항상 자기를 방위, 보호할 필요가 있어 범죄인은 사회방위처분을 받아야 함.
㈂일반인에 대한 위하 보다는 범죄인을 교화, 개선하여 사회복귀로 범죄를 방지 목적함.
㈃형벌이 목적형, 교육형이므로 부정기형도 인정되고 형벌과 보안처분은 성질을 같이 함.
3.고전학파와 근세학파에 대한 비판
①고전학파의 비판
㈀인간을 자유의사의 주체인 추상적 인격자로만 보고 인과율에 의한 구체적 인간으로 못 봄
㈁형벌과 보안처분의 개념상의 구별을 강조로 실질적인 동질성을 간과함.
②근세학파의 비판
㈀인간의 면을 강조했으나, 인격을 보지 못함.
㈁형벌의 논리적 색채를 무시하고, 형벌과 보안처분을 동일시한 잘못을 범함.
③고전학파의 이론을 기초로 근세학파의 주장을 고려하여 목적주의적 사고를 종합하여 이해

      제2편 범죄론       

 

               제1장 범죄의 기본개념

                       
                          제1절 범죄의 의의와 종류

I. 범죄의 의의

1.범죄의 개념
①형식적 범죄개념
㈀형식적 범죄개념-범죄를 형벌법규에 의해 형벌을 과하는 행위라고 정의함.
㈁형식적 범죄개념은 범죄를 구성요건에 해당하고 위법하고 책임 있는 행위를 말함.
㈂형법해석과 죄형법정주의에 의한 형법의 보장적 기능의 기준이 되는 범죄 개념임.
㈃결점-어떤 행위를 범죄로 해야 할 것인가에 대하여 아무런 기준을 제시 못함.
②실질적 범죄개념
㈀실질적 범죄개념-어떤 행위를 형벌에 의해 처벌할 수 있는가, 실질적 요건을 밝히는 것.
㈁실질적 범죄개념은 범죄란 형벌을 과할 필요 있는 불법일 것을 요하며, 사회적 유해성 내    지 법익을 침해하는 반사회적 행위를 의미함.
㈂형법이 단순한 도덕이나 윤리를 강제하는 기능을 가져서는 안 된다는 개념임.
㈃입법자에게 어떤 행위를 범죄로 할 것이며 범죄의 한계가 무엇인가에 대한 기준을 제시할    뿐이며 형법의 해석에 간접적 역할을 담당, 형사정책과 관련 형사정책적 의의라고도 함.
2.범죄의 본질
①실질적 범죄개념-권리침해설, 법익침해설 및 의무위반설이 있음.
㈀권리침해설
i)권리침해설-범죄를 개별적인 권리에 대한 침해라고 설명함.(포이어 바흐)
ii)비판-권리침해를 내용으로 하지 않는 범죄를 설명하지 못하고, 권리도 법을 떠나서 인정         될 수 없으므로 순환론에 지나지 않음.
㈁의무위반설-범죄를 의무위반으로 하는,  모든 범죄를 의무위반으로 볼 수 없음.
㈂법익보호설
i)법익보호-범죄의 본질을 법익의 침해 또는 그 위험에 있다고 봄.(다수설)
ii)범죄는 결과반가치 뿐만 아니라 행위반가치도 범죄의 요소가 됨. ⇒법익침해와 의무위반.

II. 범죄의 성립조건․ 처벌조건․ 소추조건

1.범죄의 성립조건-범죄가 성립하기 위해서는 구성요건해당성과 위법성 및 책임 있어야 함
①구성요건해당성
㈀구성요건해당성-구체적인 사실이 범죄의 구성요건에 해당하는 성질을 말함.
㈁금지된 행위를 추상적, 유형적으로 규정함.(추상성 구성요건 또는 법적 구성요건)
㈂반사회적, 반도덕적 행위라 할지라도 구성요건에 해당하지 않으면 범죄가 아님.
②위법성
㈀위법성-구성요건에 해당하는 행위가 법률상 허용하지 않는 성질을 말함.
㈁구성요건에 해당하는 행위는 원칙적으로 위법하나, 정당방위는 예외임.
③책임
㈀책임-당해 행위를 한 행위자에 대한 비난가능성을 말함.
㈁객관적으로 구성요건에 해당하고 위법한 행위라 할지라도 행위자에게 책임이 없을 때에는    범죄가 성립하지 않음. ⇒형사미성년자나 심신상실자는 범죄가 성립하지 않음.
2.범죄의 처벌조건
①처벌조건
㈀처벌조건-범죄가 성립한 경우에 처벌권의 발생을 위한 필요한 조건을 말함.
㈁내용
i)처벌조건이 없어 벌할 수 없는 행위도 범죄임에는 틀림없으므로 정당방위가 가능함.
ii)처벌조건에 대한 인식은 고의의 내용이 아니므로, 착오는 범죄의 성립에 영향이 없음.
iii)처벌조건이 없는 경우에도 공범의 성립이 가능함.
iv)범죄성립조건을 결한 경우에는 무죄판결을 선고함에 반하여 처벌조건이 없는 경우에는     형의 면제판결을 한다는 점.
①객관적 처벌조건
㈀객관적 처벌조건-범죄의 성부와 관계없이 성립한 범죄에 대한 형벌권의 발생을 좌우하는                    외부적, 객관적 사유를 말함.
㈁객관적 처벌조각사유-객관적 처벌조건을 조각하는 사유임.
 ex)파산범죄에 있어 파산선고 확정시, 사전수뢰죄에 있어 공무원 또는 중재인이 된 사실임.
②인적 처벌조각사유-이미 성립한 범죄에 대하여 행위자의 특수한 신분관계로 인하여 형벌                      권이 발생하지 않는 경우를 말함.
ex)중지미수에 의한 자의로 중지한 자, 친족상 직계혈족, 배우자, 동거친족 등의 신분임.
3.범죄의 소추조건
①소추조건
㈀소추조건(소송조건)-범죄가 성립하고 형벌권이 발생한 경우라도 그 범죄를 소추하기 위하                       여 소송법상 필요한 조건을 말함.
㈁소추조건은 범죄의 성립이나 형벌권의 발생과는 관계없는 소송제기의 유효조건에 지나지    않는다는 점에서 범죄의 성립조건이나 처벌조건과 구별됨.
㈂처벌조건이 없는 경우에는 형면제의 실체재판을 하지만, 소송조건이 결여되면 형식재판임.
②친고죄
㈀친고죄-공소제기를 위해 피해자 기타 고소권자의 고소가 있을 것을 요하는 범죄를 말하      며, 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 범죄라는 의미에서 정지조건부범죄라고도 함.
㈁친고죄의 인정이유
i)공소제기가 오히려 피해자에게 불이익을 초래할 위험이 있음.
ii)범죄가 경미한 경우임.
③반의사불벌죄
㈀반의사불벌죄-피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 범죄를 말함.
㈁피해자의 의사에 관계없이 공소제기 할 수 있으나, 피해자가 처벌을 희망하지 않는다는     의사를 명백히 할 때에는 처벌할 수 없다는 점에서 해제조건부범죄라고도 함.

III. 범죄의 종류

1.결과범과 형식범
①결과범
㈀결과범-구성요건이 결과의 발생을 요건으로 하고 있는 범죄, 즉 행위뿐만 아니라 결과의           발생도 구성요건에 속하는 범죄를 말함.(실질범)
ex)살인죄, 상해죄 등
㈁결과적 가중범도 결과범의 특수한 형태에 속함.
②형식범(거동범)-구성요건의 내용이 결과의 발생을 요하지 않고 법에 규정된 행위를 말함.
 ex)주거침입죄, 무고죄, 위증죄 등
③결과범과 형식범을 구별하는 실익은 결과범은 행위와 결과 사이에 인과관계를 요함.
2.침해범과 위태범
①침해범-구성요건이 법익의 현실적 침해를 요하는 범죄를 말함.
ex)살인죄, 상해죄 등
②위태범
㈀위태범(위험범)-구성요건이 전제로 하는 보호법익에 대한 위험의 야기로 족한 범죄임.
ex)업무방해죄, 방화죄, 통화위증죄 등.
㈁위험범
i)구체적 위험범-법익침해의 구체적 위험, 즉 현실적 위험의 발생을 요건으로 하는 범죄임.
ex)자기소유건조물방화죄, 일반건조물방화죄 등
ii)추상적 위험범-법익침해의 일반적 위험이 있으면 구성요건이 충족되는 범죄를 말함.
ex)현주건조물방화죄, 공용건조물방화죄 등
iii)차이점-구체적 위험범에 있어 위험의 발생이 구성요건요소이기 때문에 위험에 대한 인식            이 고의의 내용이 되나, 추상적 위험범은 위험이 범죄의 요소가 아님.
3.계속범과 상태범
①계속범-구성요건적 행위가 위법상태의 야기뿐만 아니라 시간적 계속을 요하므로 행위의           계속과 위법상태의 계속이 일치하는 범죄를 말함.
ex)체포감금죄, 주거칩입죄 등
②상태범(즉시범)-구성요건적 결과의 발생과 동시에 범죄도 완성되는 범죄를 말함.
ex)살인죄, 상해죄 등
③계속범과 상태범의 차이-공소시효의 기산점과 공범의 성립시기의 차이임. ⇒공소시효는 범죄가 종료된 때부터 진행되므로 계속범에 있어서는 위법상태가 종료된 때가 시효의 기산점이 되며, 범죄가 기수로 된 이후에도 행위가 계속되는 동안 공범이 성립할 수 있으나 상태범에 있어서는 범죄의 기수로 된 이후에는 공범이 성립할 수 없음.
4.일반범과 신분범 및 자수범
①일반범-누구나 행위자가 될 수 있는 범죄를 말함. 「...한 자」라고 규정된 범죄.
②신분범
㈀신분범-구성요건이 행위의 주체에 일정한 신분을 요하는 범죄를 말함.
㈁진정신분범-일정한 신분 있는 자에 의하여만 범죄가 성립하는 경우를 말함.
ex)위증죄, 수뢰죄, 횡령죄 등
㈂부진정신분범-신분 없는 자에 의하여도 범죄가 성립할 수 있지만 신분 있는 자가 죄를                  범할 때에는 형이 가중되거나 감경하는 경우를 말함.
ex)존속살해죄, 업무상횡령죄, 영아살해죄 등
㈃신분범에 있어서는 신분 없는 자는 그 죄의 정범이 될 수 없으나, 공범이 될 수는 있음.③③자수범
㈀자수범-행위자가 자신이 직접 실행해야 범할 수 있는 범죄를 말함. ⇒구성요건의 자수에     의한 직접적 실현에 의하여만 범죄의 특수한 행위반가치가 실현될 수 있는 범죄를 말함.
ex)위증죄, 준강간죄 등
㈁자수범에 있어서 직접 실행행위를 하지 않는 자는 단독정범, 공동정범, 간접정범이 될 수    없을 뿐이며, 협의의 공범이 될 수는 있음.

                                 제2절 행위범

I. 서론

1.행위론의 의의
①행위
㈀행위-「구성요건에 해당하는 위법하고 유책한 행위」를 말함. ⇒형법적 평가의 대상이 되          는 것은 행위이고, 형법이 적용되기 위해서는 먼저 행위로서의 성질을 가져야 함.
②행위론-범죄론에 대한 상위개념으로서 범죄의 모든 발생형태, 즉 행위범과 부작위                 범, 고의범과 과실범에 타당하게 적용될 수 있는 행위개념은 가능한가, 또  존재론           적으로 파악해야 하는가 또는 규범적으로 파악해야 하는가라는 문제임.
③존재론적 또는 규범적으로 전구성요건적인 행위개념을 인정.
2.행위개념의 기능
①한계기능(한계요소)-행위와 비행위를 구별하여 어떤 의미에서도 처벌의 대상이 될 수 없                       는 거동은 행위에서 제외시킬 수 있는 것이어야 함.
②분류기능(근본요소)-행위기능은 하나여야 하고 고의행위기능과 과실행위기능, 작위행위기                       능과 부작위행위기능이 따로 있어서는 안 됨.
③결합기능(결합요소)-행위개념은 행위-구성요건해당성-위법성-책임-처벌의 순서로 이어지                       는 형법체계 안에서 불법과 책임판단에 결합될 수 있는 것이어야 함.

II. 인과적 행위론

1.인과적 행위론의 내용
①인과적 행위론-행위를 의사에 의하여 외부세계에 야기된 순수한 인과과정으로 이해한 것.
②인과적 행위론의 특색
㈀행위를 일정한 거동의 유의성으로 족하다고 봄. ⇒의사는 행위를 발생시키는 인과적 요소                            에 지나지 않고 일정한 목적을 조종하는 기능은 인정되지 않음.
㈁의사의 내용은 행위론에서는 문제가 되지 않으며, 책임론에서만 문제가 됨.
㈂행위론은 인간의 의사가 인과적 기능을 가지는데 그치고 사건의 진행을 조종할 수 없다는    점에서 인과적이며, 인과의 진행과 자연과학적으로 결합된 것으로 자연적 행위론임.
2.인과적 행위론에 대한 비판
①인과적 행위론은 의사에 의해 행하여진 모든 거동을 인과의 과정으로만 이해하게 때문에    고의행위를 바로 파악하지 못함. ⇒특히 미수행위의 개념결정에 난점을 나타냄.
②인과적 행위론은 행위의 요소로 거동성을 요구하기 때문에 행위개념에 부작위를 포함못함
③인과적 행위론은 추상성 때문에 행위와 의미 있는 연관을 결한 결과까지도 이론상으로 행    위에 포함된다고 보게 되어 행위론의 한계기능을 다하지 못함. ⇒인과적 파악이 안 됨.

III. 목적적 행위론

1.목적적 행위론의 내용
-웰젤이 주장하여 부쉬, 니제, 마우라흐, 스트라텐버스 등에 의해 발전된 목적적 행위론은    법규정에 앞서는 사물윤리적 구조가 존재한다는 데서 출발, 정신작용에 진행에 대한 현대   심리학의 인식을 행위론에 적용하여 존재론적 행위개념을 만들어 낸 것임.
①목적적 행위론의 핵심
㈀핵심-의사에 의해 이루어진 인과적 진행이 아니라 행위는 본질적으로 목적활동성의 작용.
㈁목정성(목적접착성)-인과적 지식을 기초의 활동으로 일어날 수 있는 결과를 예견하여 목           표를 설정하고, 이 목표를 달성하기 위해 외부적인 인과과정을 조종, 지배, 결정함.
㈂목적적 행위조종의 두 단계
i)1단계-행위자가 목표를 설정하고 달성을 위한 필요한 수단을 선택, 부수적 효과의 고려.
ii)2단계-행위자가 그의 행위를 현실에 실현시키게 됨(목적적 조종의 이상형) ⇒실현의사.
②목적정 행위론에서의 고의와 불법
㈀고의-고의는 법적 구성요건의 실현의사를 의미하므로 목적성과 동일시 됨. ⇒객관적 행위    는 고의의 목적적 실현이며, 고의는 구성요건의 실현을 위한 목적적 행위의사로의 요소임.
㈁구성요건적 행위는 객관적 요소와 주관적 요소로 이루어져 있으므로, 고의를 책임요        소로 보는 것은 구성요건의 전체적 통일성과 주관적 구성요건을 파괴하는 것임. ⇒목적적                    행위론에 있어서 고의는 책임요소가 아니라 주관적 구성요건요소가 됨.
㈂구성요건에 해당하는 행위를 불법이라고 한다면 고의는 주관적 불법요소가 됨.
③목적적 행위론에서의 고행위와 과실행위
㈀고의범-구성요건은 그 행위의사가 사회적으로 소망스럽지 못한 결과(목표)의 실현에 있으           므로 목적적 행위가 됨.
㈁과실범-구성요건은 그러한 결과에 대한 목적적 행위의 실행방식, 즉 사회통념상 요구되           는 주의를 침해한 행위수행을 대상으로 함. ⇒과실범의 구성요건에 있어서 목적적                    행위의 구체적 수행 또는 조종은 사회적으로 소망스럽지 못한 결과                        를 회피하기 위한 표준적이고 지도형상적인 사회적 행동과 관련된 것임.
2.목적적 행위론에 대한 비판
*. 목적적 행위론의 의의-목적적 행위론은 종래 책임요소로 인정되어 오던 고의와 과실은                           주관적 내지 주관적 불법요소로서의 지위를 가지게 되었고, 위법                           성의 인식은 고의에서 분리되어 책임개념의 중심이 되었으며, 법                           률의 착오가 책임설에 의해 해결되었고, 위법성이론에 있어서도                           주관적 위법성조각사유가 일반화 됨.
①목적적 행위론은 인과적 행위론의 유의성을 목적성으로 대체시켰지만 목적적 현실의사를    목적적 행위의 중추라고 하여, 심리적 요소로서의 의사성과 동일시하였나, 심리적 요소의    유위성 또한 심리적 자연주의 산물에 지나지 않으며, 자연주의 목적 단독에 빠졌으며, 존    재론적 행위개념을 얻고자 한 본래의 의도를 달성할 수 없게 됨.
②과실행위도 목적적 행위개념에 포함시킴. ⇒행위수행의 조종은 행위목표와의 관계에서만                        목적이며, 조종과정의 부주의는 행위의 목적성의 요소가 될 수 없음.
③목적적 행위론은 부작위의 구조를 설명하는데 적합하지 못함. ⇒부작위에는 목표달성을                                       위한 의사적 활동이나 인과요소에 대한 조종이 없음.

IV. 사회적 행위론

-사회적 행위론이란 존재론적 방법과 규범적 방법을 절충하여 행위개념을 규명하려는 이론   임. ⇒의사결정과 그 외적 결과 사이에 존재하는 존재론적 소여성을 인정하면서 그것의 사         회적 의미내용에 따라 행위개념을 판단하려는 이론임.
1.슈미트의 사회적 행위론　
①슈미트의 사회적 행위론의 내용
㈀근원-행위가 인간의 사회적 공동체에서만 문제된다는 점에서 출발함.
      ⇒인간은 사회적 존재이기 때문에 형법상의 행위개념도 이에 따라 결정됨.
㈁사회적 행위의 이해
i)사회적 환경과 접촉하는 개인의 거동은 이러한 사회적 접촉을 통하여 행위자의 의사나 의   견과는 다른 특수한 의미를 가지게 됨. ⇒행위를 객관적, 주관적으로 이해해야 됨.
ii)행위는 사회공동체에 있어서의 기능적, 사회적 의미통일체이며, 사회 생활에서의 관념, 경    험 및 관습에 따라 이해되어야 함.
②슈미트의 사회적 행위론의 특색
㈀슈미트는 의사는 제한된 의미를 가질 뿐이고, 행위의 의미내용은 사회적 입장에서 개인의    의사에 의해서도 결정될 수 있다고 봄.
㈁슈미트의 행위의 정의-행위란 그 결과가 다른 사람의 생활영역에 미치고 규범적 관점에                          서 사회적 의미통일체로 나타나는 유의적 행태로 정의함.
㈂특색-슈미트는 행위에서 거동성의 요건을 배제하고 행위의 내용으로 사회적 중요성을 요         구하여 자연주의적 사고에서 해방되고자 한 것은 사회적 행위론의 특색임.

*. 슈미트에 의해 주장된 사회적 행위론은 일면 잉기쉬와 마이호퍼에 의해 객관적 경향을,      다른 한 편으로는  예쉑크와 베셀즈에 의해 주관적 측면을 강조하는 방향으로 발전함.

2.객관적 사회적 행위론
①잉기쉬의 사회적 행위론
㈀슈미트에 의해 주장된 사회적 행위론은 잉기쉬에 의해 지지되어, 잉기쉬는 행위개념을 행    위자인격의 주관적 제약성에서 해방시켜야 구성요건적 불법내용의 개관적 판단에 적합한    실마리를 찾을 수 있다고 함.
㈁잉기쉬의 행위의 정의-예견할 수 있는 사회적 중요한 결과� 유의적인 것임.
②마이호퍼의 사회적 행위론
㈀행위론이 해결 할 가장 중요한 과제는 행위개념에서 자연적 요소를 완전히 배제하는 것.
 ⇒자연주의적 요소인 유의성을 행위개념에서 완전히 제거하고 의미적 요소에 의해 행위의     본질을 파악, 행위는 사회적 인간의 형태라고 정의함.
㈁사회성의 개념에는 목적적 요소가 중요한 역할을 함. ⇒인간의인간으로서 고유한 사물의    진행에 대한 이적, 의지적 예견의 능력은 설정된 목표를 향한 작위 또는 부작위의 결과에    대한 목적적 예견과 목적활동의 조종의 기초가 됨.
㈂마이호퍼와 벨첼의 목적성의 의미 구별
i)벨첼의 목적성은 주관적, 마이호퍼는 객관적 목적성을 의미함.
ii)벨첼이 사실세계에서의 현실성을 목적적 행위로, 마인호퍼는 잠재적 목적성을 의미함.
3.주관적 사회적 행위론
①예쉑크의 이론
㈀예쉑크의 사회적 이론-인과성과 목적성 및 법적 행위기대를 포섭하는 상위개념으로 봄.
㈁인간은 인과적 과정을 조종하는 능력으로 인하여 특수한 지위를 가지므로 적극적인 인간    의 기초는 목적성에 있다고 함. ⇒목적성을 수용함.
㈂목적성의 의문 제기
i)고의에 의한 행위에 있어서도 행위는 목적성과 일치하지 않으며, 과실을 목적적 행위에 포    함시키는 것도 의문임.
⇒행위수행의 조종은 행위목표와 관련되어야 목적적이라 할 수 있으며, 과실행위는 행위목    표의 형법상 의미를 가질 수 없음.
ii)부작위 구조를 설명하는데 적합하지 못함. ⇒부작위에는 목적성의 특성이라고 할 수 있는    실현의사도 없고 의식적인 목표설정이나 인과요소의 조종도 없음. ⇒작위와 부작위는 존                          재론적으로 통일될 수 없으며 규범의 의미에서만 통합될 수 있음.
iii)예쉑크의 행위의 정의-사회적으로 의미있는 인간의 행탸라고 정의함.
                       행태-인간에게 요구된 행위가능성에 대한 대응을 의미함.
iv)사회적 중요성-목적성의 수행, 목적성의 개입에 의해 조종할 수 있는 결과의 야기 또는                   법적인 행위기대에 의해 결정됨.
v)예쉑크의 사회적 중요성-구채적 내용을 가진 기본개념이 되며, 그 실질적 내용은 목적성             과 인과성 및 행위기대의 요소로 이루어지고, 상위개념이 바로 사회적 중요성임.
②베셀즈의 이론
㈀베셀즈의 행위개념-존재론적 기초에서 출발하면서 그 객관적 의미내용을 행위자의 주관         적 목표설정과 법률공동체에서의 규범적 행위기대를 고려하면서 객관적으로 파악함.
㈁베셀즈의 행위의 정의-인간의 의사에 의해 지배되거나 지배할 수 있는 사회적 의미있는                          행태라고 정의함.
㈂행태-작위와 부작위를 포함하는 상위개념이며, 의사에 의한 행태의 상이한 발생형태에 불          과함. ⇒모든 형태는 개별적인 인간이 주위와 관계를 맺고 그가 기도하였거나 원하                  지 않았던 결과가 사회적인 가치판단의 대상이 될 때 사회적 의미를 가짐.

V. 인격적 행위론
1.인격적 행위론의 내용
①인격적 행위론-인간이 물질, 생명, 심리와 정신에 의해 구성된 복합적 존대이므로 인간의                  행위도 인간의 복합적 요소를 고려하여 파악해야 한다는 점에서 출발함.
⇒형사책임의 첫 단계인 행위는 인간의 거동을 자신의 행위로 볼 수 있느냐임.
②행위-인격의 객관화 또는 인격의 발현을 의미함. ⇒인격의 표현으로 의사에 의해 지배되                  거나 지배가능한 인과적 결과에 대한 책임이 있고 의미 있는 형성을 말함.
2.인격적 행위론의 비판
①인격적 행위론의 의의-행위를 인격의 객관화라고 정의함에 의해 무의식적, 반사적 행위를                       행위에서 제외하여 한계기능을 다 했으며, 결합요소와도 조화를 이룸.
②인격적 행위론의 비판
㈀인격의 객관화는 사생활에 있어서 객관적 의미내용에 따라 해석하지 않으면 안 된다고 하    는 점에서, 인격적 행위론도 사회적 행위론의 범위를 벗어나지 못함.
㈁사회적 중요성은 구성요건적 평가와는 달리 하는 것이므로 이를 인격의 객관화로 대체하    여야 행위개념의 결합기능을 다하는 것이라고 볼 수 없음. ⇒행위를 인격의 객관화라고                             하는 것은 인간의 거동이 행위라고 설명하는 것에 지나지 않음.

VI. 결론

1.마인호퍼에 의해 순화된 객관적인 사회적 행위론은 모든 유의적, 의사적 요소를 행위개념   을 제거하여 자연주의적 색채를 제거하였으나, 행위개념의 내용을 공허한 것으로 만들고,    범죄의 기초로서의 행위개념의 유용성까지 의문시되게 만들었다는 비판을 받음.
2.존재론적으로 볼 때 행위개념은 인간의 내적인 판단과정이면서 동시에 사회적 결과로서    외계와 관련을 맺으므로, 형법상의 행위개념은 심리적, 사회적 유여를 고려해야 함.
3.행위개념은 형법상의 개념이므로 존재론적 기초를 고려하면서도 형법이론의 필요성에 따   라 정립되어야 함. ⇒주관적 사회적 행위론
4.사회적 행위론은 사회적 중요성이라는 가치판단적 방법에 의해 규범적 행위개념을 만든    점에서 인과적 행위론과 구별되고, 인간 행태의 목적유형에서 출발하지 않고 인간의 모      든 행태가 목적적 행위론을 배척하는게 아니라 보완한 행위론임. ⇒목적적 사회적 행위론.

                              제3절 행위의 주체

I. 서론

1.누가 행위의 주체가 될 수 있는가의 문제가 행위의 주체 내지 행위능력의 문제임.
2.자연인인 이상 연령이나 책임능력의 유무는 불문하고 형사미성년자와 정신병자도 행위의   주체가 될 수 있음.
3.행위능력이란 불법을 행할 능력을 말하며 책임능력의 유무를 묻지 않음.

II. 법인의 범죄능력

1.법인의 처벌과 법인의 범죄능력
①비교법적 고찰
㈀대륙법계의 태도
i)법인의 주체를 윤리적 인격자로 파악하는 대륙에서는 법인의 처벌을 부정함.
ii)대륙법 법인 처벌부정의 근원
㉠대륙법은 로마법 이래 「단체는 죄를 범하지 못한다」라는 원칙이 적용되고 있었음.
㉡18세기와 19세기의 전환기를 지배하던 개인주의의 원칙에 의해 단체 범죄를 부정함.
㉢법인은 책임능력이 없기 때문이 아니라 이미 행위능력이 없기 때문에 형사책임을 부정함.
㈁영미법계-영국에서는 Common law 상으로는 법인을 벌하지 않는다는 원칙이 적용되었              으나, 19세기 이래 렉스 브링함 회사 사건에서 부작위에 의한 공도부수리로 법             인의 형사 책임을 인정한 이후로 법인의 범죄능력을 인정하고, 미국도 인정함.
㈂우리나라-법인의 범죄능력을 부정하나, 행정형법에서 인정의 주장.
②법인의 본질과 범죄능력
㈀대륙법계의 전통인 법인부인설 또는 법인의제설에 의하면 범죄능력은 부정됨.
㈁기어케의 법인실재설의 입장을 형법에 일관할 때에는 법인의 범죄능력을 인정하는 것이     논리적이나, 법인의 범죄능력의 문제는 법인의 본질에 관한 사법상의 이론에 관한 사법상    의 영향을 받은 것이 아니라 이론적, 형사정책적 고려의 결과임.

*. 비교법적으로 볼 때 법인실재설이 지배하고 있는 독일에서는 법인의 범죄능력이 부정되     고 있음에 반하여, 법인의제설을 취하고 있는 영미에서는 법인이 범죄의 주체가 될 수있     다는 이유가 여기 있음.

2.견해의 대립
①부정설
㈀부정설-법인은 범죄행위의 주체가 될 수 없다고 해석하는 견해.(우리나라, 독일, 일본)
㈁부정설의 논거
i)범죄는 자연인의 의사활동을 따른 행위이므로 법인은 행위의 주체가 될 수 없음.
ii)법인은 기관인 자연인을 통하여 행위하므로 그 자연인에게 형사책임을 인정하면 족함.
iii)법인을 처벌하면 형법의 기본원칙인 개인책임과 자기책임의 원칙에 반함.
iv)법인에 관하여는 사회윤리적 비난이라는 의미에서의 책임비난을 귀속시킬 수 없음.
v)법인의 인격은 법익의 목적에 의한 제한 받으므로 범죄는 법인의 목적범위 안에 안 속함vi)형벌과 자유형을 법인에게 집행할 수 없으므로 자연인만 범죄의 주체로 봄.
vii)법인이 기관의 범죄에 의해 얻은 재산 또는 이익을 박탈해야 한다는 형사정책적 목적은     형벌 이외의 다른 수단에 의해 달성되어야 함.
②긍정설
㈀긍정설-법인의 사회적 활동이 증대함에 따라 반사회적 활동도 격증하고 있는 현실에 비      추어 법인의 범죄능력을 인정해야 할 형사정책적 필요가 있고 이론상 인정가능 함.
㈁긍정설의 논거
i)법인의 범죄능력을 부정하는 것은 법인의제설을 전제로 하는 것이나 법인실재설에 의하면    타당하지 않음.
ii)법인은 기관을 통해 의사를 형성하고, 그 의사는 구성원이 개인의 의사와는 다른 법인의    고유의사이고 기관의 행위에 의해 실현되므로 법인에게도 의사 능력과 행위능력이 있음.
iii)법인의 기관의 행위는 구성원인 개인의 행위임과 동시에 법인의 행위라는 양면성을 가지     므로 법인을 처벌하는 것이 이중처벌이 되는 것이 아님.
iv)책임능력을 형벌적응능력이라고 해석하면 이러한 능력은 법인에게도 있다고 해야 함.
v)법인이 사회적 존재로서 활동하는 행위는 목적범위 내에 속함으로 범죄행위가 가능함.
vi)재산형과 자격형은 법인에게도 효과적인 형벌이 될 수 있음.(법인의 해산과 업무정지)
vii)법인의 반사회적 활동으로부터 사회를 방지하기 위해 법인의 범죄능력을 인정할 필요.
㈂부분적 긍정설
i)부분적 긍정설-형사범에 있어서는 법인의 범죄능력을 부정하면서 행정범에 대해서는 인정ii)이유-행정범은 윤리적 요소가 약한 반면 행정적 단체목적이라는 합목적적. 기술적 요소가         강하다는 것을 이유로 함.
iii)책임능력이나 형벌체계에 비추어 법인의 범죄능력은 부정되어야 하지만 법인의 처벌의     명문규정이 있는 경우에는 법인의 행위를 인정할 수 있음. ⇒범죄의 주체가 됨.
3.비판 
①부분적 긍정설의 비판
㈀부분적 긍정설에 대하여는 행정범의 개념자체가 애매하고 행정범을 행정상의 의무위반에    대해 형벌로 처벌하는 경우에는 형사범과 본질적 차이가 없고, 특히 행정형법의 특수성이    형법의 원리인 책임주의를 배제할 수 없음.
㈁법인 처벌의 명문규정이 있는 경우에는 법인의 행위를 인정할 수 있다는 견해도 처벌규정    만을 이유로 행위의 주체가 될 수 없는 법인의 행위를 인정할 근거를 제시할 수 없으며,    범죄의 주체와 형사책임의 주체를 혼동함.
②법인의 행위
㈀긍정설은 전통적인 행위개념에 의해 법인의 행위를 인정할 수 없으나 형법상의 행위개념    을 사회적인 관점에서 구성할 때에는 법인의 행위를 인정하거나, 의무의 수명자로 규범의    명령을 위반한 때에는 의무 침해를 인정해야 한다고 함. ⇒사회적 행위론에 의함.
㈁사회적 행위론의 경우-의사연관을 전적으로 부정하는 것은 아니며, 특히 사람의 행위가                           아닌 것을 형법상의 행위개념에 포함시킬 수 없음.
㈂형법은 자연인의 행위만을 대상으로 하므로 법인에게는 그 자체의 행위능력을 인정 못함.
③법인의 책임능력
㈀책임을 인격에 대한 윤리적 비난가능성이라고 할 때 법인의 책임을 인정할 수 없으므로     범죄능력을 부정함.
㈁긍정설의 입장-책임은 법적, 사회적 책임이며, 책임의 윤리적 성격이 법인의 책임을 부정                   하는 이유가 될 수 없음.
㈂책임은 행위시의 행위할 수 있는 개인적인 능력, 개인적 비난가능성을 의미한다고 해야함
④법인의 형벌
㈀긍정설은 해산이나 업무정지의 방법을 고려할 수 있으므로 자연인과 같이 벌할 수 있다고    하나, 이를 생명형과 자유형과 같은 성질을 가진 형벌이라고 할 수 없음.
㈁형벌은 범죄행위를 한 개인에게 대한 사회윤리적 반가치판단을 표현한 것이므로 형벌에   의해 법인을 처벌하는 것은 형벌의 의미와 정당성에 반한다고 하며, 법인의 대한 제재는 형벌 이외의 다른 수단, 범칙금이나 부담금 또는 수익몰수제도에 의해 달성하는 것이 바람직.

III. 법인의 처벌
1.범죄능력과 형사책임
①법인의 범죄능력을 인정하는 견해에 의하면 법인은 자기행위에 의해 형벌의 객체가 될 수    있으나, 부정하는 경우에는 법인의 형벌능력을 인정하지 않음.
②행정형법은 고유한 형법에 비하여 윤리적 색채가 약하고 행정목적을 달성하기 위한 기술    적, 합목적적 요소가 강조되는 것이므로 행정단속 기타 행정적 필요에 따라 법인을 처벌.
2.법인처벌의 법적 성질
①무과실책임설
㈀무과실책임설-법인의 처벌규정은 범죄주체와 형벌주체의 동일을 요구하는 형법의 일반원                 칙 또는 책임주의의 원칙에 대한 예외로서 행정단속의 목적을 위하여 인정.
㈁자기의 행위와 관계없이 타인의 행위로 인해서 형벌을 과하게 된다는 의미를 가짐.
②과실책임설
㈀과실책임설-법인의 처벌규정을 종업원의 선임, 감독에 있어서 법인의 과실책임을 인정.
㈁과실추정설-법인에게 과실이 없었음을 증명하지 못하면 과실이 추정되는 것임.
㈂과실의제설-법인의 과실은 당연히 의제되는 것이므로 법인은 책임을 면할 수 없다는 것.
㈃과실책임설-법인의 처벌은 법인 자신의 행위에 기인하는 것이므로 법인의 과실을 요함.
3.결론
①과실책임설-법인이 범죄의 주체가 될 수 있다고 해석하는 견해임.  범죄능력을 가진 법인               이 자기의 행위에 대해 처벌받기 위하여는 고의 또는 과실이 있어야 한다는                책임주의의 요구임.
②형법상 행위의 주체는 자연인에 제한되며, 법적 의제에 의해 법인의 행위능력 인정 못함.
⇒법인의 행위능력 부정하는 이상 고의 또는 과실을 요구한다고 하여 책임주의 관철 안됨.
③입법론-범죄능력 없는 법인에게 책임을 전제로 하는 형벌을 과하여 책임주의의 예외를            인정하는 것은 타당하다고 볼 수 없음.

《행위의 객체와 보호의 객체》
*.행위의 객체-구성요건에 기재되어 있는 공격의 객체를 말하며, 감각적으로 지각할 수 있                는 존재라고 할 수 있음.
*.보호의 객체-구성요건에 의해 보호되는 가치적, 관념적 대상⇒ 법익을 말함.
 법익-형법에 의해 그 침해가 금지되는 개인과 공동체의 사익 또는 가치를 의미함.
*.행위의 객체는 구성요건에 기재되어 있는 물적 대상이므로 구성요건요소가 됨에 반하여,     보호의 객체는 구성요건의 표면에 나타나지 않는 정신적, 가치적 영역에 속하는 법익의     침해 또는 위험의 행위임. ⇒보호법익 없는 범죄는 예상할 수 없고, 행위의 객체가 없는                                범죄는 있을 수 있음.
ex)다중불해산죄, 단순도주죄, 퇴거불응죄에는 행위의 객체가 없음.

*.행위의 객체 관심을 가지는 것은 범죄자임에 반하여, 보호의 객체는 입법가 또는 법률가

                 제2장 구성요건

                           제1절 구성요건이론

I. 구성요건의 의의

1.구성요건
①구성요건-형벌을 과하는 근거가 되는 행위유형을 추상적으로 기술한 것을 말함.
②금지의 자료-형법규정에서 위반행위를 형성하는 사실을 말함. ⇒구성요건은 형법에 규정                                                               된 금지의 자료를 의미함.
③구성요건은 구체적인 범죄에 그 특징을 부여하여 다른 범죄와 구별되는 그 범죄의 정형적    인 불법내용을 명백히 해야 됨.
④구성요건의 기능-금지된 행위의 정형적 불법내용을 형성하고 특수한 범죄정형의 형태와                     내용이 되는 모든 요소를 결합하는 것임. ⇒추상성을 가짐.
2.구성요건과 구성요건해당성의 구별
①구성요건은 법률상의 정형적, 추상적 개념임에 대하여, 구성요건해당성은 어떤 행위(범죄    구성사실)가 법적 구성요건의 범죄 정형적인 기술에 일치하는 것을 의미함.
②구성요건해당성은 대전제로서의 법적 구성요건에 소전제로서 범죄구성사실을 해당시킴으    로써 진행되는 논리과정을 말함.

II. 구성요건이론의 발전

1.베링의 구성요건이론
①베링의 구성요건-구성요건을 전체로서의 범죄가 아니라 입법자에 의해 이루어진 불법의       지도형상적 정형으로 파악하여, 구성요건을 실정법상으로 확정된 범죄유형으로 정의함.
②범죄의 성립-구성요건해당성, 위법성, 및 책임의 세 가지 요건을 강조하고, 구성요건해당              성은 가치판단을 포함할 수 없는 것이며, 모든 주관적 요소로부터의 분리 주장.
⇒구성요건해당성은 일정한 행위가 법이 정한 범죄유형에 해당하느냐 않느냐에 대한 사실판    단이며, 위법성은 순수한 객관적 가치판단이고 책임은 주관적 가치판단이라고 함.
③베링의 구성요건의 의의
㈀구성요건은 형법상 중요한 행위를 객관적 기술함으로써 위법성에 대한 객관적 기초 마련.
㈁구성요건을 위법성과 책임판단에 앞서는 독립된 범죄요소 봐, 현대적 구성요건이론을 염.
2.규범적 구성요건요소의 발견
①마이어의 구성요건이론
㈀구성요건에도 규범적인 면이 있음을 발견하고 소위 규범적 구성요건요소를 지적함. ⇒독                    일형법의 허위의 진술이나 타인의 재물 절도 같은 것은 규범의 세계이                    며, 구성요건도 가치를 갖게 되고 구성요건과 위법성은 서로 관련을 가짐.
㈁구성요건해당성도 어디까지나 가치판단이며, 법률판단임이 밝혀짐.
②베링의 비판-구성요건해당성과 범죄구성사실을 혼동함.
3.주관적 불법요소(주관적 구성요건요소)의 발견
①주관적 불법요소의 발전
㈀나글러의 위법성의 판단-객관적인 불법은 개별적인 주관적 의향을 떠나서 의의 못 가짐.
㈁헤글러의 위법성의 판단-나글러의 이론을 발전시켜 프랭크의 규범적 책임론의 영향아래          모든 주관적 요소가 책임에 속할 수 없고, 객관적인 것만 위법성이 되는 것은 아님.
㈂마이어의 위법성의 판단-주관적 위법성조각사유로 위법성에도 주관적 요소의 고려필요함.
⇒위법성은 객관적 판단이지만 그 판단의 대상에는 주관적 요소도 포함되어야 함.
②고의범에 있어서 불법은 행위의사와 분리하여 생각할 수 없음. ⇒불법에는 법에 의하여              비난된 의사활동, 즉 행위반가치와 법이 금하는 결과의 발생, 즉                          결과반가치가 포함되며, 행위반가치에 있어서 고의는 불법을 결정하는 요소가 됨.
4.결론-구성요건해당성은 불법유형으로서의 위법성과 관련을 가진 가치판단 내지 법률판단         의 문제가 되었으며, 구성요건은 객관적 구성요건요소만으로 이루어진 것이 아니라,         주관적 구성요건요소가 함께 존재함.

III. 구성요건과 위법성

-구성요건해당성은 불법요소이지만 그것은 유일한 불법요소가 아니라 위법성과 함께 불법    을 형성하며, 위법성은 구성요건해당성 또는 불법구성요건의 실현과 위법성조각사유의 부    존재라는 두 가지 요건에 의해서 이루어짐. ⇒위법성을 구성요건에 해당하는 행위에 대한                                 소극적 가치판단 또는 반가치판단 이라고 하는 이유가 됨.
1.소극적 구성요건요소이론
①소극적 구성요건요소이론
㈀소극적 구성요건요소이론-위법성조각사유를 소극적 구성요건요소로 파악함.
㈁위법성조각사유의 부존재는 불법판단에 있어서 불법을 기초하는 적극적 구성요건요소의     존재와 같은 의미를 가짐.
②구성요건과 위법성조각사유는 일반적인 금지규범과  특수한 허용규범의 대립이 아니라 위법성조각사유는 불법을 조각하며 금지규범을 제한함.
㈂구성요건해당성과 위법성은 전체구성요건으로 결합되어 하나의 판단과정으로 흡수되고,     범죄론은 전체구성요건과 책임이라는 2단계의 구조를 가짐.
㈃의의-사실의 착오와 법률의 착오의 중간에 위치하는 위법성조각사유의 전제사실에 대한         착오를 사실의 착오로 취급할 수 잇는 명쾌한 이론적 근거의 마련.
②소극적 구성요건요소이론의 비판
㈀소극적 구성요건요소이론은 위법성조각사유의 독자성을 잘 파악하지 못한 잘못이 있음.
㈁소극적 구성요건요소이론은 처음부터 구성요건에 해당하지 않는 행위와 구성요건에 해당    하지만 위법성이 조각되는 행위의 가치의 차이를 무시했음.
2.개방적 구성요건이론 
①개방적 구성요건-구성요건에 해당하고 위법성조각사유가 없다는 것만으로 위법성이 인정    되는 것이 아니라 구성요건 밖에 존재하는 별도의 적극적인 위법성요소에 의하여 인정되    는 것임.
②개방적 구성요건이론의 비판-모든 구성요건은 범죄의 불법내용을 결정하는 요소를 포함    하므로 위법성의 문제는 소극적으로 위법성조각사유가 있을 때에는 위법성이 조각된다는    판단만 가능하다고 보아야 함.
③법률이 금지하는 행위를 규정함에 있어 규범적 요소를 이용하였거나 일반적으로 상당한     가치형태를 사용하였다고 하여 구성요건을 떠나서 위법성을 판단할 수 없음.

IV. 구성요건의 요소

1.기술적 구성요건요소와 규범적 구성요건요소
①기술적 구성요건요소-사실세계에 속하는 사항을 사실적, 대상적으로 기술함으로써 개별적                        인 경우에 사실확정에 의해 의미를 인식할 수 있는 구성요건요소임.
ex)살인죄에 있어서 「사람」을 「살해」한 자, 절도죄에 있어서 「재물」과 같은 것임.
②규범적 구성요건요소-규범의 논리적 판단에 의해 이해되고 보완적인 가치판단에 의하여                        확정될 수 있는 구성요건요소를 말함.
ex)절도죄에 있어서 재물의 타인성, 불법영득의 의사, 문서, 공무원 등이 속함.
2.객관적 구성요건요소와 주관적 구성요건요소
①객관적 구성요건요소
㈀객관적 구성요건요소-행위의 외적 발생형태를 결정하는 상황을 의미함.
ex)행위의 주체, 행위의 객체, 행위의 태양 및 결과의 발생 등이 속함.
㈁결과범에 있어서 행위와 결과 사이의 인과관계도 객관적 구성요건요소에 해당함.
㈂고의범에 있어서 기본적인 의의는 모든 개별적 요소가 구성요건적 고의의 대상이 됨.
②주관적 구성요건요소
㈀주관적 구성요건요소-행위자의 관념속에 속하는 심리적, 정신적 구성요건상황을 말함.
ex)목적범에 있어서의 목적이나 경향범에 있어서의 내적 경향은 불법요소로서의 요소가 됨.
⇒횡령죄의 불법은 불법영득의 의사가 있어야 실현, 사기죄의 불법도 불법이득의 의사 필요.
㈁고의범에 있어서 행위의 불법내용은 구성요건적 고의를 떠나서 확정할 수 없으므로 고의    는 주관적 불법요소로서 가장 중요한 주관적 구성요건요소가 됨.

                    제2절 결과반가치와 행위반가치

I. 결과반가치와 행위반가치의 의의

1.결과반(무)가치론-불법의 실체가 법익의 침해 또는 그 위험에 있다는 견해임.
2.행위반(무)가치론-불법개념의 핵심은 결과가 아니라 행위에 대한 부정적 가치판단의 견해.
3.결과반가치와 행위반가치는 위법성의 문제에 그치는 것이 아니라 불법의 개념의 문제임.
⇒결과반가치와 행위반가치는 구성요건해당성과 관련되는 문제이며, 이에 의해 무엇이 구성    요건요소가 될 수 있는가가 결정되기 때문임.

*. 불법개념에 있어서 결과반가치와 행위반가치의 기능을 결정하는 것은 행위개념이 아니라     형법규범의 본질과 구성요건의 평가에 있다고 해야 함.

II. 결과반가치와 행위반가치

1.결과반가치론
①결과반가치론
㈀전제-범죄를 객관적 측면과 주관적 측면으로 분리하여 객관적 측면은 구성요건해당성과         위법성의 요소에 속하고, 주관적 측면은 책임요소에 속한다고 하면 불법은 법익침해         라는 객관적, 외부적 상태를 기준으로 판단함. ⇒불법은 결과반가치에 본질이 있음.
㈁행위의 태양이나 특수한 주관적 불법요소도 법익의 침해 또는 위험이라는 객관적 요소로    환원하여 법익침해 또는 위험성격에 새로운 것을 추가했을 땐 불법요소가 될 수 있음.
㈂결과반가치론의 불법-개관적 평가규범에 위반하는 것을 의미하며, 의사결정규범은 책임귀                        속에 해당한다는 점에 입각함.
②결과반가치에 대한 비판
㈀불법을 평가규범에 대한 위반으로 파악한 것은 형법이 평가규범, 의사결정규범임을 무시    한 것임. ⇒평가규범에 위반한 것이 불법이고 결정규범은 책임에서만 문제되는 것은 아님.
㈁규범위반이 행태반가치를 의미한다는 것을 무시하고 결과발생만을 불법으로 인정하여, 불    법개념을 무제한으로 확대하는 결과를 초래했음.
㈂결과반가치는 동일한 결과가 발생한 경우에 왜 처벌을 달리하는지 설명 못함.
ex)살인죄와 상해치사죄 및 과실치사죄의 구분 등.
⇒결과반가치에 의해서만 불법을 구성할 수 없다는 것을 명백히 하는 것임.
㈃결과반가치론이 주관적 요소를 예외적으로 불법요소에 포함시키는 것도 불법은 객관적 요    소에 의하여 평가된다는 이론과 일치하지 않음.
2.행위반가치론
①인적 불법론
㈀인적 불법론-형법에 있어서 불법의 핵심이 행위반가치에 있다고 벨첼이 주장함.
㈁벨첼의 불법개념-목적적 행위에 기초를 두며, 구성요건에 규정된 행위는 불법요소가 되                      며, 객관적, 주관적 불법요소는 동시에  불법요소가 됨.
⇒행위의 본질은 목적성에 있고 그것은 고의, 과실에 의해 표현되므로 불법구성요건의 핵심.
㈂행위는 행위자의 작품으로서 위법하게 되고, 위법성은 언제나 특정한 행위자의 행위에 대    한 부정적 가치판단이므로 불법은 행위자관련적인 행위불법이 된다는 결론에 이르게 됨.
㈃고의범에 있어서 법익침해(결과반가치)는 인적 위법행위(행위반가치)의 내부에서만 의미.
㈄과실범에 있어서 결과반가치는 행위반가치에 포함되어 행위반가치가 더욱 중요해짐.
⇒행위반가치는 결과반가치의 존재에 의해 증가, 감경 될 수 없으므로 행위반가치는 형법적    불법의 기초이며, 결과는 과실행위의 본질적인 요소가 될 수 없음.
②일원적, 주관적 불법론
㈀일원적, 주관적 불법론의 내용
i)일원적, 주관적 불법내용-결과는 구성요건요소가 아니라 객관적 처벌조건에 불과하다고 주                           장된 극단적인 행위반가치론을 말함.
ii)전제-법질서가 행위규범에 의해 인간의 공동생활을 규율하는 것이므로 규범에 위반하는           행위가 구성요건에 해당하는 위법한 행위로 된다는 것임. ⇒행위반가치가 불법을                      구성하며 이에 의해 불법이 확정되므로 불법과 행위반가치는 동의어임.
iii)결과반가치는 불법을 구성하지 못하고 우연임. ⇒기수와 미수를 불법의 단계에서 구별하    는 것은 무의미하며, 과실범에 있어서도 결과는 주의의무위반을 이유를 처벌할 수 있어도    형법을 정하는 기준이 될 수는 없음.(결과반가치는 객관적 처벌조건으로서의 의미임.)
㈁일원적, 주관적 불법론의 비판
i)규범논리적 측면에서 형법이 행위규범 내지 결정규범이라는 점에서 출발하나, 행위가 금지   된다고 하여 결과의 발생이 불법과 무의미하다는 결론이 나오는 것은 아님.
ii)결과반가치가 행위위험의 실현으로서 행위반가치와 연결되어 있을 때 그 결과는 우연일     수 없고, 특히 기수와 미수의 동일 처벌은 형법의 태도와 일치하지 않음.
iii)결과반가치를 객관적 처벌조건으로 파악할 수 없음. ⇒객관적 처벌조건은 형벌권의 발생               여부를 결정할 뿐이고, 처벌의 방법에 대하여는 영향을 미치지 못하기 때문임.
③이원적, 인적 불법론
㈀이원적, 인적 불법론-불법은 결과반가치로서의 법익의 침해 또는 위험과 행위의 주관적,         객관적 측면을 포섭하는 행위반가치를 고려하여 판단해야 하며, 결과반가치               와 행위반가치는 동일한 서열에서 병존하는 불가피한 불법요소라고 이해하는 견해임.
㈁결과반가치의 의의-결과반가치를 불법에서 추방하는 것은 전통적인 법감정에 반하고 형                 사책임의 기본원칙을 파괴하며, 형법을 심정형법으로 만드는 결과를 초래함.
㈂형법규범이 행위를 대상으로 하고 형법의 구성요건이 일정한 행위자의 특정한 행위를 처    벌하고 있는 이상 행위반가치도 결과반가치와 같은 불법요소임.

III. 결과반가치와 행위반가치의 내용

1.결과반가치의 내용
①결과반가치의 내용-보호법익의 침해와 위험임.
②침해-현실적으로 발생한 법익의 손해, 즉 보호법익에 대한 직접적인 가치상실을 의미함.
③위험-보호법익에 대한 침해의 발생이 가능한 상태를 말함.
2.행위반가치의 내용
①주관적 요소
㈀고의
i)고의는 규범명령에 직접 대항하는 행위의사로서 인적 행위불법의 핵심이 됨.
ii)고의는 불법요소임과 동시에 책임요소가 되는 2중의 기능을 가짐. ⇒불법과 책임의 분리                          는 상이한 대상에 대한 독자적인 가치판단을 전제로 하기 때문임.
㈁과실
i)과실범의 주의의무위반도 행위반가치에 속함.
ii)과실범의 불법요소는 객관적 주의의무위반에 제한되며, 행위자의 주관적 예견가능성은 책    임요소가 될 뿐임. ⇒목적과 경향과 같은 주관적 불법요소도 행위반가치의 내용이 됨.
㈂주관적 불법요소는 법익침해를 향한 행위자의 의사능력을 명백히 하고, 구성요건에 포함    된 외적 행위에 내적 반가치를 연결하는 기능을 가지기 때문임.
②객관적 요소
㈀행위가 가지는 일반적 위험성과 행위로 인한 위험의 실현은 구별되어야 하므로 행위의 위   험성을 규정하는 객관적 요소도 행위반가치의 내용으로 파악함.(객관적 행위자요소와 태양)
㈁객관적 행위자 요소-행위자가 의무를 부과하는 객관적 요소에 의해 일정한 범위의 사람                        에게 제한되는 경우를 말함.
ex)부진정부작위범은 보증인에 의해서만 범해짐, 타인의 사무를 처리하는 자가 아니면 배임     죄, 공무원이 아니면 뇌물죄의 주체가 될 수 없음.
⇒행위의 주체를 결정하는 객관적 행위자요소는 중요한 불법요소가 됨.
㈂범죄의 가벌성이 범행사실의 종류와 방법에 의해 결정되는 경우.
ex)특수폭행죄는 위험한 물건을 휴대하여 폭행한 때, 허위죄는 기망행위에 의해 상대방을      착오에 빠뜨리고 재물을 교부할 것을 요할 때 성립함.
㈃법익에 대한 침해와 위험이 결과반가치라면, 행위의 태양은 행위반가치에 속함.

                               제3절 부작위범

I. 부작위범의 본질

1.부작위의 의의-명령규범에 위반하는 것. ⇒결과의 발생을 방지하지 않는 행위임.
                 ex)다중불해산죄, 퇴거불응죄 등
2.부작위의 행위성
①자연주의적 인과적 행위론-부작위는 거동성이 없기 때문에 작위와 부작위를 포함한 상위                              개념인 행위개념을 만들 수 없었음.
②목적적 행위론-부작위에는 목적적 행위지배가 없기 때문에 부작위의 행위성을 설명 못함.
③사회적 행위론-부작위는 법적 행위기대라는 규범적 가치판단요소에 의해 사회적 중요성                   을 가지는 인간의 형태로 작위와 함께 행위의 기본형태를 이룸.
④부작위의 본질-부작위는 가능하고 기대되는 특정한 행위를 하지 않음. ⇒「기대되는 행위                   를 하지 않는 것」, 「무엇인가를 하지 않는 것」을 의미함.]
3.작위와 부작위의 구별
①과실범의 경우-필요한 방어조치를 취하지 않고 행위한 점에 주의의무위반이 있는 때에는                   작위와 부작위의 요소가 함께 포함되어 있음.
②작위와 부작위의 구별이 명백하지 않을 때에는 먼저 작위가 구성요건에 해당하고 위법,     유책한가를 검토하여 작위만 형법적 평가의 대상으로 하고, 그렇지 않은 경우에 한하여     부작위가 문제된다고 해야함. ⇒부작위는 작위에 대하여 보충관계에 있음.

II. 부작위의 구조

1.진정부작위범과 부진정부작위범
①구별의 기준
㈀형식설
i)형식설-형법이 부작위범의 구성요건을 두고 있느냐는 형식적 기준에 의해 구별하는 견해.
ii)진정부작위범-구성요건이 부작위에 의하여만 실현될 수 있는 범죄, 부작위범의 구성요건.
ex)다중불해산죄, 퇴거불응죄, 전시군유계약불이행죄, 전시공유계약불이행죄 등
iii)부진정부작위범-부작위에 의해 작위범의 구성요건을 실현하는 경우를 말함.
㈁실질설
i)실질설-범죄의 내용과 성질을 검토하여 양자를 실질적 관점에서 구별해야 한다는 견해임.
ii)진정부작위범-구성요건은 단순한 부작위에 의해 충족됨. ⇒순수한 거동범의 대응임.
iii)부진정부작위범-결과의 발생을 요함. ⇒결과범에 해당하는 것임.
iv)진정부작위범은 결과의 발생을 요하지 않으므로 형법에 특별한 규정이 있는 때에만 처벌    할 수 있음에 반하여, 부진정부작위범은 특별한 규정이 없는 경우에도 처벌할 수 있음.
③비판-실질설은 진정부작위범과 부진정부작위범의 본질을 규명하여 형법이 진정부작위범         에 대한 규정을 두고 있는 근거를 명백히 한 점에서 탁월한 이론임. ⇒거동범도                                                                         부진정부작위범임.
2.부작위범의 구성요건
①구성요건적 상황-부작위범은 먼저 구성요건적 상황이 존재해야 함.
㈀구성요건적 상황-구체적인 작위의무의 내용을 인식할 수 있는 사실관계를 말함.
㈁부진정부작위범의 구성요건적 상황-구성요건적 결과발생 내지 구성요건실현의 위험임.
②부작위
㈀부작위의 성립-명령규범에 의해 요구되는 행위를 하지 않는 때에만 성립됨.
㈁행위자가 작위의무를 다했지만 효과가 없었을 때에는 적어도 고의에 의한 부작위범은 성    립안 되며, 행위자에게 과실이 있는 경우에는 부작위에 의한 과실이 성립할 수 있음.
③행위의 가능성
㈀객관적으로 불가능한 것은 사회적으로 중요한 인간의 행태라는 의미에서 부작위가 아님.
㈁구체적인 행위자가 명령된 행위를 객관적 할 수 있었다는 개별적 행위능력은 부작위임.

《부작위범의 위법성과 책임》
㈀부작위범의 위법성
i)부작위범에 있어서도 구성요건해당성이 위법성을 징표한다는 점에서 작위범의 경우임.
⇒구성요건에 해당하는 부작위의 위법성은 위법성조각사유의 존재에 의해 조각될 수 있음.
ii)의무의 충돌-의무의 충돌일 경우에 행위자가 높은 가치의 의무나 같은 가치의 의무를 이                행하기 위하여 부작위에 나간 때에는 부작위의 위법성이 조각됨.
㈁부작위범의 책임
i)부작위범의 책임비난도 작위범의 경우와 같이 책임능력과 위법성의 인식 및 책임조각사유    의 부존재를 필요로 함. ⇒부작위범에 있어서도 금지의 착오는 책임을 조각하게 됨.
ii)기대가능성은 부작위범에 있어서도 책임조각사유로 해석함이 타당함.

III. 부진정부작위범의 구성요건

1.부작위의 동가치성
①부진정부작위범의 실현-작위의 형식으로 규정되어 있는 구성요건을 부작위에 의한 것임.
                       ⇒부작위에 의한 작위범임.
②작위범의 규범은 작위를 금지하는 것이며, 부작위는 금지하는 것은 아님.
③부작위의 동가치성 내지 동치성의 문제
㈀작위를 금지하는 작위범의 구성요건을 부작위에 의해 실현되기 위하여 부작위범의 일반     적 구성요건 이외에 부작위가 작위와 같이 평가될 것을 요함.
㈁부작위가 작위와 같이 평가될 수 있기 위한 요건
i)결과의 발생을 방지할 의무가 있는 자여야 함. ⇒보증인일 것을 요함.
ii)부작위가 작위에 의한 구성요건의 실행과 같이 평가할 수 있는 요소를 갖추어야 함.
⇒부진정부작위범에 특수한 동가치성의 문제로 보증인지위와 행위정형의 동가성의 검토필요
2.보증인지위
①보증인지위의 의의
㈀보증인지위-부진정부작위범에 있어서 부작위와 작위가 같이 평가될 수 있기 위하여 부작               위범이 결과의 발생을 방지해야 할 보증인이 되어야 함.
㈁보증인지위 인정요건
i)법익의 담당자가 위협되는 침해에 대하여 스스로 보호할 능력이 없어야 함.
ii)부작위범에게 그 위험으로부터 법익을 보호해야 할 의무, 보증인의무가 있어야 함.
iii)부작위범이 보호기능에 의해 법익침해를 야기할 사태를 지배할 것을 요함.
iv)가장 중요한 요소는 작위의무임.

*. 보증인지위는 고의에 의한 부진정부작위범에서만 문제되며 과실범에 있어서는 특별한 의     미를 가지지 못한다. 과실범에 있어서는 작위의무와 주의의무가 실질적으로 일치하기 때     문에 그 구조에 있어서 진정부작위범과 일치한다고 보아야 하기 때문임.

②체계적 지위
㈀위법성의 요소라는 견해
i)종래의 통설-부진정부작위범의 구성요건은 위법성을 징표하지 못하며, 구성요건적 결과를             방지해야 할 법적 의무있는 자가 의무에 위반하여 부작위를 한 때 위법한 것임.
ii)비판
㉠명령규범에 위반하지 않는 사람의  부작위도 구성요건적 결과가 방지되지 않으면 구성요    건에 해당하는 것이 되어 부진적부작위범의 구성요건해당성을 부당하게 확대됨.
㉡작위와 동가치성이 인정되므로 작위의무 있는 자의 부작위는 작위범에 있어서의 작위와      같이 구성요건요소가 된다고 해야함.
㉢부진정부작위범에 대하여만 작위의무를 위법성의 요소로 파악하여 구성요건의 징표적        기능을 부정하는 것은 범죄론의 체계와 일치하지 않음.
㈁보증인설(구성요건설)
i)보증인설-작위의무 있는 자의 부작위를 부진정부작위범의 구성요건해당성의 문제로 파악             하여 위법성설의 결함을 제거한 주장임.
ii)보증인설의 내용
㉠부진정부작위범에 있어서 부작위를 작위와 같이 평가하기 위해서는 작위의무에 의해 법익    을 침해하지 않을 것을 법적으로 보장하는 보증인지위를 요하며, 보증인의 부작위만 작위    와 같은 가치가 될 수 있고 보증인지위는 부진정부작위범의 구성요건요소가 됨.
㉡보증인지위와 보증인의무를 부진정부작위범의 구성요건으로 이해함. ⇒작위범에 있어서      법적 의무가 구성요건요소가 아님에도 불구하고 부작위범의 작위의무를 구성요소라 하      는 것은 부당함.
㉢보증인지위는 부진정부작위범의 구성요건요소이나 보증인의무는 위법성의 요소임.
③보증인지위의 발생근거와 내용
㈀형식설과 기능설
i)형식설(법원설)-부진정부작위범이 작위의무 있는 자가 주체로 될 수 있는 신분범이라는                 사실을 인정하면서도, 작위의무에 관하여는 그 발생근거를 문제삼아 법령,                 계약, 조리 또는 선행행위에 의해 작위의무의 근거가 인정되면 족하다는 것임.
ii)형식설의 비판
㉠선행행위로 인한 작위위무가 형법의 동가치판단에 앞서는 초형법적 특수의무를 전제로 하    는 것이 아니므로 형식설과 일치 할 수 없음.
㉡형법적 의무위반과 부작위와 작위의 동가성은 형법의 관점에서 판단해야 하나, 이를 사      법적 사고에 예속시킨 것은 부당함.
㉢형식설에 의해서는 작위의무의 내용과 한계를 명확하게 정할 수 없음.
iii)기능설-법익의 보호기능에 의한 보증인의 무인 보호의무와 위험에 대한 감시의무에 따른           안전 또는 지배의사로 분류한 것임.
iv)비판-보증인의 발생근거를 전혀 고려하지 않고 기능설에 의해 설명할 경우 범위가 지나          치게 확대될 우려가 있음.
㈁작위의무의 발생근거
i)법령에 의한 작위의무
㉠작위의무는 법령에 의해 우선 발생할 수 있음.
ex)민법상의 친권자의 보호의무, 친족간의 부양의무, 부부간의 부양의무 등
㉡법령은 사법뿐만 아니라 공법에 의해서도 발생할 수 있음.
ex)경찰관의 보호조치의무, 의사의 진료와 응급조치의무, 운전자의 구호의무 등
ii)계약에 의한 작위의무-계약에 의해 양육 또는 보호의 의무를 지고 있는 경우에도 작위의                         무가 발생함.
ex)고용계약에 의한 보호의무, 간호사의 환자간호의무, 신호수의 직무상의 의무 등
iii)조리에 의한 작위의무-법령이나 계약 이외에도 사회법규 또는 조리에 의하여 작위의무임.
ex)고용자에 대한 고용주의 보호의무, 관리자의 위험발생금지의무, 신의칙상의 고지의무 등.

*. 작위의무는 윤리적 의무가 아니라 법적 의무이므로 조리에 의한 작위의무를 인정하는 것     은 작위의무를 불명확하게 할 뿐만 아니라, 조리에 의한 작위의무는 사실상 다른 유형에     포함될 수 있으나, 작위의무가 단순한 윤리적, 도덕적 의무에 확대되어서도 안 되는 것이     므로 조리에 의한 작위의무는 극히 제한된 범위에서 인정해야 됨.

iv)선행행위에 의한 작위의무-자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자는 그 위                        험이 구성요건적 결과로 발전하지 않도록 해야 할 작위의무가 있음.
ex)자동차 가해자는 피해자를 구조해야 할 보증인, 과실로 불을 낸 사람은 소화조치를 취할     보증인, 미성년자를 감금한자는 탈진상태의 피해자를 구조할 보증인이 됨.
㈂보증인지위의 내용과 한계
i)보호의무에 의한 보증인지위-부작위범과 피해자 사이의 보호관계로 인하여 위험으로부터                               법익을 보호해야 할 의무가 발생하는 경우임.
㉠가족적 보호관계
ⓘ보증인의무가 발생하는 가장 강력하고 명백한 근거가 가족과 같은 자연적 결합체임. ⇒                             가족사이에는 서로 생명과 신체의 위험을 방지할 의무가 있음.
ⓘⓘ보호의무의 범위-구체적 보호관계에 따라 결정됨.
a.부모는 아이들의 생명, 신체, 재산관리에 대한 보호의무를 지나, 부부사이의 보호의무는      상대방의 생명, 신체에 대한 중대한 위험으로부터의 보호에 제한됨.
b.보증인지위에서 부부사이에 상대방의 범죄를 저지할 의무까지 인정하는 것은 아님.
㉡긴밀한 공동관계-탐험이나 등산과 같은 위험한 모임을 같이 하는 사람 사이에도 특수                       한 신뢰관계가 존재하는 한 보증인지위가 인정되나, 참여자가 상호간                       의 도움을 기대할 수 있는 위험을 제거하는 데 제한됨.
㉢보호기능의 인수
ⓘ피해자를 사실상 인수하여 피해자와 인수인 사이에 보호관계가 발생한 때에도 보증인지     위가 인정됨.  ⇒보호기능의 인수는 보통 계약에 의해 이루어짐.
ⓘⓘ보증인지위의 기준-계약의 기간이나 효력과는 상관없이 사실상 보호기능 인수를 기준.
ⓘⓘⓘ보호의무의 범위-현실적으로 인수한 보호기능의 범위에 따라 결정됨.
ex)유아원의 보모는 유아의 생명, 신체에 대한 보호의무를 가질 뿐임.
ⓘⓥ보호기능의 인수가 반드시 계약에 의할 것은 아니며, 일반적으로 보호기능을 맡은 경우       에도 보증인지위가 인정되나, 피해자에 대한 다른 구조의 가능성이 배제되었거나 새로       운위험이 발생한 경우에 한함.
ii)안전의무로 인한 보증인지위
㉠선행행위
ⓘ선행행위자는 선행행위로 인한 위험이 구성요건 결과로 발전하지 않도록 할 보증인이 됨.
ⓘⓘ선행행위로 인한 보증인지위를 인정할 요건
a.선행행위는 결과발생에 대한 직접적이고 상당한 위험을 야기할 수 있는 것이어야 함.
b.선행행위는 객관적으로 의무에 위반했거나 위법한 것임을 요함. ⇒적법한 선행행위가 있                                           는 경우에도 보증인의무가 발생하는 것은 아님.
c.의무위반은 법익을 보호하기 위한 규범을 침해한 것이어야 함.
㉡위험원의 감독
ⓘ위험한 물건, 시설, 기계 또는 동물의 소유자와 점유자는 이로 인하여 발생한 위험이 타인    의 법익을 침해하지 않도록 감독할 보증인의무가 있음.
ⓘⓘ위험원의 감독으로 보증인지위를 인정하기 위한 요건
a.위험이 책임 있는 물건 등에서 발생해야 함.
b.행위자가 책임 있는 물건의 감독에 관하여 부여된 법적 의무를 객관적으로 침해해야 됨.
⇒타인에게 위험을 가하지 않도록 자기의 지배범위를 차단할 의무가 있음.
㉢타인의 행위에 대한 책임
ⓘ타인의 행위에 대한 책임은 타인이 스스로 책임 있게 행위 할 수 없고 그에 대한 감독이    법에 의해 요구되는 경우에 한하여 인정됨.
ⓘⓘ감독권에 의한 보증인의무-피감독자의 범죄행위를 방지하는데 그치며 피해자를 구조할                                의무까지 인정하는 것은 아님.
3.행위정형의 동가성-부진정부작위범이 성립하기 위하여는 부작위가 작위에 의한 구성요건                       의 실현과 같이 평가될 것을 요함. ⇒제2의 동가치성의 기준임.
①행위정형의 동가성-부작위에 의한 구성요건적 결과가 구성요건에서 요구하는 수단과 방                       법에 의해 행하여질 것을 요한다는 의미임.
②구성요건적 결과가 일정한 방법에 의해 발생될 것을 요하는 범죄에 있어서는 부작위가 구    성요건이 요구하는 방법에 해당해야 함.
③어떤 범죄 행위가 부작위에 의해 충족될 수 있는가의 문제는 각칙상의 개별적인 구성요건    의 해석에 의해 결정됨.
④자수범은 범죄의 불법내용이 자수에 의한 달성이므로 부작위범의 성립여지가 없음.
4.부진정부작위범의 처벌-부진정부작위범의 책임은 작위범에 비해서 경미하며, 불법내용도                  가벼움.⇒부작위의 행위반가치가 작위에 비해 경미한 이상 입법                          론으로는 부진정부작위범의 형을 임의적 경감사유로 규정하는 것이 타당함.

IV. 관련문제

1.주관적 구성요건
①부작위범의 주관적 구성요건-구성요건적 상황의 존재, 요구되는 행위의 부작위 및 개                                   별적인 행위능력에 대한 인식이 필요함.
②부진정부작위범의 주관적 구성요건
㈀구성요건적 결과와 결과방지 가능성에 대한 인식이 있어야 함.
㈁보증인지위에 대한 인식도 고의의 내용이 되나, 보증인의무는 고의의 대상이 아님.
㈂보증인지위에 대한 착오는 사실의 착오가 아니라 법률의 착오임.
2.부작위범과 공범
①부작위범에 대한 공범
㈀부작위범에 대하여도 적극적인 행위에 의한 교사와 방조가 가능함.
㈁교사 또는 방조는 행위에 의한 것이므로 공범에게는 보증인지위의 문제가 일어나지 않음.
㈂부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무    를 공동으로 이행할 수 있을 때 가능함.
㈃작위범과 부작위범 사이의 공동정범도 이론상 가능, 부작위범을 이용한 간접정범도 있음.
②부작위에 의한 공범-부작위에 의한 교사는 법률상 불가능하나, 방조는 방조범에게 보증인                        의무가 가능함.

                          제4절 인과관계와 객관적 귀속

I. 서론
1.인과관계의 의의
①인과관계의 문제-발생된 결과를 행위자에게 그이 행위로 귀속시키기 위하여는 행위와 결                     과 사이에 어떠한 연관이 있어야 하느냐의 문제를 의미함.
②구성요건적 결과에 대한 인과관계는 객관적 귀속가능성의 불가결한 전제이며, 인과관계만    으로는 형사책임을 귀속시킬 수 없음.
③객관적 귀속이론-사실적인 인과관계의 문제와 결과에 대한 객관적 귀속이라는 규범적 문               제를 구별하여, 인과관계의 문제를 결과귀속의 보조수단에 불과하다는 이론임.
2.인과관계의 본질
①형법에는 철학적인 인과개념이 그대로 적용될 수 없음.
㈀철학-결과에 대한 원인이 되는 조건은 모두 필연적이고 등가적이기 때문에 개별적으로           조건을 분리해서 고찰하는 것은 허용되지 않음.
㈁형법-먼저 또는 공동작용한 다른 원인을 의도적으로 제거하고 행위자의 행위 특히 구성          요건에 해당하는 행위가 원인이 되느냐만을 문제삼음.
②형법상의 인과관계는 자연과학상의 인과관계와 구별되어야 함.
㈀자연과학-실제 상호간의 관계이므로 현실적으로 작용되고 측정할 수 있는 원인만 문제됨.
㈁형법에 적용할 때의 문제
i)기계적으로 작용하는 실체가 없는 부작위범에 있어서는 언제나 인과관계를 부정함.
ii)형법에 있어서는 보편타당성이 문제됨.

II. 인과관계이론

1.조건설
①조건설(등가설)-행위와 결과 사이에 조건적 관계만 있으면 인과관계를 인정하는 견해임.
②행위와 결과 사이에 그 행위가 없었다면 결과가 발생하지 않았다고 볼 수 있는 관계가 있    으면 인과관계를 인정하며, 절대적 제약관계의 공식이 적용됨.
③형법상 중요한 원인과 중요하지 않은 조건을 구별하는 것이 불가능하기 때문에 여러 행위    가 결과에 대한 조건을 이룬 경우에도 모두 원인이 됨.
④조건설에 대한 비판
㈀인과관계를 구명하지 않고 일단 인과관계가 존재한다는 전제에서 가설적 사고과정의 제거    절차를 밝고 있다는 점에서 방법론상의 잘못을 범함.
㈁절대적 제약관계의 공식에 따를 때에는, 가설적 인과관계뿐만 아니라 각개의 조건 자체로    도 결과발생이 충분한 여러 조건이 결합하여 결과를 발생케 한 이중적 인과관계로 인해서    인과관계가 없다는 결론이 나올 수도 있음.
㈂윤리적 인과개념을 형법에 적용하기 때문에 인과관계의 범위가 지나치게 확대됨.
-조건설에 의해 정해진 넓은 책임의 기초를 책임의 단계에서 수정함으로써 무제한처벌의    확대를 인정하지 않고 있으나 비판을 받음.
i)조건설은 무제한한 인과관계를 인정하고 있지만 결과의 발생만으로 구성요건적 불법이 충   족되는 것은 아니라는 점을 간과함.
ii)명백히 처벌할 수 없는 경우를 책임에 의해 가벌적 행위로부터 제외케 하는 것은 언제      가능한 일이 아님.
2.원인설
①원인설(개별화설)-조건설에 의해 확장된 인과관계의 내부에서 결과의 발생에 대하여 중요                     한 영향을 준 조건과 단순한 조건을 구별하여 전자를 원인이라 하고,                     원인이 될 조건에 대하여만 결과에 대한 인과관계를 인정하려는 이론임.
②원인설의 난점
㈀이론상 원인과 조건을 명백히 구별할 수 없음.
㈁구별기준으로써 형법에 있어서는 아무런 가치도 가질 수 없는 자연과학적 사고를 도입.
3.상당인과관계설
①상당인과관계설-조건설에 의한 무제한한 인과관계의 범위를 구성요건 단계에서 제한하고                   자 하는 이론임.
②비정상적이고 특수한 사정이 연관되어야 구성요건적 결과가 발생할 수 있는 비유형적 인    과진행은 구성요건의 단계에서 제외해야 함. ⇒조건만이 원인이며, 책임의 기초가 됨.
③결과귀속을 위하여 그 행위에 의한 결과발생이 개연적일 것을 요구하며, 행위와 결과 사    이의 상당성의 관계는 개연성의 관계를 의미하게 됨.
④상당인과관계설의 상당성의 판단기준
㈀주관적 상당인과관계설-행위 당시 행위자가 인식하였거나 인식할 수 있었던 사정을 기초.
㈁객관적 상당인과관계설-행위 당시에 존재한 모든 사정을 객관적으로 종합하여 법관이 상                           당성을 판단하여야 한다고 함.(객관적, 사후적 예측)
㈂절충적 상당인과관계설-행위자뿐만 아니라 일반인 튿히 그 중에서도 가장 우수한자가 인                 식할 수 있었던 사정을 기초로 하여 상당인과관계를 판단하여야 한다고 함.
⑤상당인과관계설의 비판
㈀상당인과관계설이 제시하는 상당성 또는 생활경험이 명백한 기준이 못됨.
㈁구성요건의 단계에서 형사책임의 무제한한 확대를 제한하려고 한 근본취지는 타당하지만,    이를 인과관계의 부정에 의해 달성하려고 한 점은 체계상의 잘못임.
㈂형법의 해석상 상당인과관계설이 필요한 것이 아님.
4.중요설
①중요설-조건설에 의해 얻어진 윤리적 인과관계를 구체적인 결과발생의 법률적 중요성이      라는 규범적 문제와 구별하여 후자는 구체적인 형법상의 구성요건에 따라 결정해야 됨.
②구체적인 범죄구성요건의 의의와 목적 및 구성요건윤리의 일반원칙에 따라 검토하여 결과    귀속의 범위를 결정, 객관적 귀속이론과 태도를 같이 함.
③중요설의 비판-구성요건적 중요성에만 집착한 나머지 이에 대한 실질적 기준을 결여함.
5.합법칙직 조건설
①합법칙적 조건설-조건설의 결함을 일상적 경험법칙으로서의 합법칙성에 의해 시정주장함.
②인과관계를 행위와 결과 사이의 합법칙적 연관의 문제로 이애함.
③사실적 자연적 인과관계를 확인하는 이론이며, 합법칙성은 지식수준의 법칙적 관계의미함.
④합법칙적 조건설에서 구체적인 경우에 있어서의 인과관계의 유무
㈀피해자의 특이체질-결과에 대하여 다른 조건이 중요한 기여를 하였거나 피해자의 잘못이                       결합하여 결과가 발생한 경우, 피해자의 특이체질 또는 상태 때문에                       결과가 발생한 때에도 인과관계는 인정됨.
㈁가설적 인과관계-구성요건에 해당하는 행위가 구성요건적 결과와 인과법칙적 연관이 있                     는 한 그 행위가 없었어도 다른 상황에 의해 동시에 같은 결과가 발생                     하였을 것이라는 경우에도 인과관계가 인정됨.
㈂인과관계의 중단-결과에 대한 행위의 인과관계는 그 결과가 제3자의 고의 또는 과실에                      의한 행위가 개입되어 발생해도 부정되는 것은 아님.
㈃추월적 인과관계-결과가 행위와 분리된 다른 조건에 의해 실현되어 처음 조건이 결과발                     생에 기여하지 못할 경우에는 달리 판단해야 됨.
㈄이중적 인과관계-단독으로 결과를 야기함에 충분한 수 개의 조건이 결합하여 결과를 발                     생케 한 경우에도 인과관계가 인정됨.
㈅중첩적 인과관계(누적적 인과관계)-객관적 귀속이론에 의해 미수의 책임을 짐.
㈆부작위범의 인과관계-부작위범에 있어서는 작위범과 달리 현실적인 힘의 작용이 없었으                 므로 절대적 제약조건의 공식이 적용될 수 없지만 합법칙적 관련은 인정됨.

*. 부작위범의 인과관계-부작위범에게 가능한 행위가 결과를 방지할 수 있었느냐에서 찾아                         야 한다. 부작위는 단순한 무가 아니라 기대되는 무엇인가를 하지                         않는 것이므로 기대되는 행위를 하였다면 결과가 발생하지 않았을                         것이라는 관계가 인정되면 부작위와 결과 사이에는 합법칙적 연관                         을 인정할 수 있음.
6.인과관계에 관한 기타의 학설
①위험관계조건설
㈀위험관계조건설-인과관계를 행위와 결과의 관계에서 사회가 행위에 대하여 위험을 느끼                    는 여부에 의해 논정하려는 견해임.
㈁위험관계조건설의 내용
i)인과관계를 논한 목적과 법익침해로부터 사회를 방위한다는 형법의 목적에 비추어 조건설    에 의한 논리적인 인과개념을 위험이라는 사회심리적 요소를 통해 제한을 가하려는 것임.
ii)위험-결과발생의 가능성뿐만 아니라 결과가 발생한 경우에 있어서 결과와 행위를 연결시          키는 사회심리를 의미함.
㈂위험관계조건설의 비판-위험이라는 사회심리적 요소에 의해 조건자체를 제한하는 것은                            인과관계의 확정을 불명확하게 할 뿐임.
②목적설
㈀목적설-인과관계론은 우연이 무엇인가를 과학적 입장에서 해명하는 데서 시작되어야 함.
㈁우연-입체심리학에서 보면 우연이 아니고 무의식적 동기의 실현에 불과함.
㈂목적설의 내용
i)고의범일 경우 인과관계의 진행에 있어서 행위자가 기여한 양에 의해 기수와 미수의 책임    을 지게됨.(기수와 미수범을 구별하여 책임을 지게 됨)
ii)과실범과 결과적 가중범에 대하여는 객관적 상당인과관계설이 적용되어야 함.
㈃목적설의 비판
i)객관적이어야 할 인과관계의 판단에 행위자의 무의식세계까지 끌어들이는 방법상의 문제.
ii)행위자의 심리분석을 통해 우연의 요소를 필연화함은 법치주의형법이론의 근본을 흔듬.
③인과관계중단설
㈀인과관계중단설-인과관계가 진행되는 중에 타인의 고의행위나 예기치 못한 우연한 사정                    이 개입된 경우에는 선행했던 행위와 결과 사이의 인과관계가 중단됨.
㈁인과관계중단설의 비판-인과관계가 있느냐 없느냐를 결정하는 문제이며 존재하지 않는                           인과관계는 중단할 수 없고 존재하는 인과관계도 중단할 수 없음.
7.결어-인과관계에 있어서는 모든 조건은 동가치를 가지나, 인과적 동가치가 법적 동가치를          의미하는 것은 아니며, 동가치를 가지는 인과요소는 다시 법적, 규범적 측면에서 귀          속의 기준이 검토되어야 함.

III. 객관적 귀속이론

1.객관적 귀속이론의 의의
①객관적 귀속이론-인과관계가 인정되는 결과를 행위자의 행위에 객관적으로 귀속시킬 수                     있는가를 확정하는 이론을 말함.
②발생된 결과를 행위자에게 귀속시킬 수 있는가는 그 결과가 정당한 처벌이라는 관점에서    행위자에게 객관적으로 귀속시킬 수 있느냐라는 규범적, 법적 문제임.
③인과관계-발생된 결과를 행위자에게 귀속시키기 위하여 행위와 결과 사이에 어떤 연관이              있어야 하는가에 관한 이론임. ⇒객관적 귀속판단에 있어서 중요한 역할을 함.
④인과관계는 행위와 결과 사이에 조건관계만 있으면 인정되나, 관계가 법질서에 대하여 어     떤 의미를 갖는가에 관하여 아무런 해결을 주지 못함.
2.객관적 귀속의 기준
①회피가능성의 이론
㈀호니흐
i)결과에 대한 귀속 판단은 결과가 의사표현이라는 의미에서 인간의 형태와 결합되어 있다    는 점에서 찾아야 함.
ii)객관적 목적성은 결과 귀속의 기준이 되어야 한다고 주장함.
㈁회피가능성의 이론
i)객관적 관점에서 행위와 결과 사이의 목적적 연관을 판단하는 것은 결과에 대한 지배가능    성 내지 회피가능성이 되어야 함. ⇒결과가 의사의 대상으로 지배가능 할 때 객관적 귀속.
ii)회피가능성 이론-행위자가 회피할 수 있었음에도 불구하고 회피하지 아니한 결과를 행위                 자에게 귀속시킬 수 있고, 회피가능한 결과는 지배 가능하다는 의미를 말함.
②위험현실(증대)의 이론
㈀위험현실(증대)의 이론-지배가능성 이론을 위험원칙에 환원하여 일반적 귀속기준을 얻고                           자 한 이론임.
㈁위험이론의 내용
i)행위의 귀속가능성은 행위에 의한 보호법익의 위험에 있으므로 행위의 특수한 위험성이     결과로 실현된 경우에 객관적으로 인정된다는 것임
ii)귀속의 기준 제시-사람의 행위에 의하여 발생한 결과는 그 행위가 법률상 허용할 수 없는                     위험을 발생 또는 증가시키고 또 그 위험이 구성요건적 결과로 실현된                     때에 객관적으로 귀속됨.
③비판
-객관적 귀속을 인정하기 위한 조건
㈀결과가 객관적으로 예견할 수 있고 지배할 수 있는 것이어야 함.
㈁행위자가 보호법익에 대한 허용하지 않는 위험을 창출하거나 증가시켰을 때임.
㈂허용되지 않는 위험이 구성요건적 결과로 실현되었을 때임.
㈃결과가 침해된 규범의 보호범위 안에서 발생하였을 것을 요함.
3.객관적 귀속의 구체적 판단기준
①위험의 창출 또는 증가-위험감소의 경우나 허용된 위험 창출 시에는 귀속이 부정됨.
㈀위험감소-행위자의 행위가 이미 시작된 인과의 진행에 영향을 주었지만, 결과발생을 약화              시키거나 감소시킨 위험감소의 경우에는 객관적 귀속이 부정됨.
㈁허용되는 위험-법률상 허용될 수 없는 위험이 발생하지 않은 때에는 객관적 귀속이 부정.
㈂가설적 인과관계-결과를 행위자가 야기하지 않았어도 다른 상황에 의해 같은 시간에 같                     은 정도 일어났을 것으로 인정되는 때에도 객관적 귀속은 인정됨.
②허용되지 않은 위험의 실현
㈀위험이 실현되지 않은 경우
i)행위자가 위험을 창설하지 않은 경우에도 결과가 그 위험의 실현으로 발생한 것이 아니라    우연의 발생은 귀속될 수 없음. 
ii)결과에 위험이 실현된 때에도 허용되지 아니한 위험이 실현되지 않으면 결과귀속 부정됨.
㈁객관적 지배가능성
i)위험의 실현으로 인한 결과의 발생은 객관적으로 예견할 수 있고 지배가능한 것이어야 함.
ii)폭행의 정도가 객관적으로 사망의 결과를 예견할 수 없는 때에는 객관적 예견가능성이 없    는 결과이기 때문에 귀속되지 아니함.
㈂과실범의 결과귀속
i)주의의무위반으로 인하여 발생한 결과는 주의의무를 하여도 같은 결과가 발생하였을 것으    로 인정되면 객관적으로 귀속되지 않음.
ii)적법한 대체행위에 의하여도 결과발생이 확실한 경우에 결과귀속이 부정됨.
iii)결과적 가중범에 있어서는 중한 결과가 기본범죄에 의한 범행의 직접적 결과인 때에만      객관적으로 귀속이 인정됨.
iv)비판-주의의무를 다하였으면 결과가 발생하지 않을 것이 확실하지 않은 경우에 결과귀속     을 인정하는 것은 인 듀비오 프로레오의 원칙에 반하며, 침해범을 구체적 위험범으로 함.
③규범의 보호범위
㈀허용되지 않은 위험이 실현되어 결과가 발생한 때에도 구체적인 경우에 구성요건의 범위    나 규범의 목적에 포함되지 않는 때에는 결과가 객관적으로 귀속될 수 없음.
㈁고의의 자손행위에 관여한 때에는 결과가 객관적으로 귀속될 수 없음.
㈂구조행위로 인하여 구조자가 스스로 위험에 빠진 경우에도 같음.

IV. 형법 제17조의 해석

1.형법 제17조는 인과관계에 관하여 어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발새에 연결되지 아    니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있음.
2.각설의 인과관계의 내용
①조건설-행위와 결과 사이에 논리적 인과관계만 있으면 죄의 요소되는 위험발생에 연결            된다고 봄.
②위험관계조건설-구성요건의 내용으로 되어 있는 결과발생의 위험이 있는 조건만이 죄의                    요소되는 위험발생에 연결된다고 함.
③상당인과관계설-상당한 조건임을 요함.
3.형법 제17조에 있어서 인과관계의 확정은 합법칙적 조건설에 의하여 결정하고 그 중요성    은 객관적 귀속이론으로 수행하는 것이 타당함.
                          
                         제5절 구성요건적 고의

I. 서론

1.주관적 구성요건요소-행위자의 정신적, 심리적 측면, 관념세계에 속하는 상황을 말함.
2.고의의 체계적 지위
①책임요소설-인과적 행위론에 의하면 고의는 모든 주관적 요소와 함께 책임요소(형식)임.
②구성요건요소설
㈀목적적 행위론-고의는 객관적 구성요건을 실현하기 위한 목적성으로서 행위의 중추를 형                   성하고 인적 행위불법의 핵심임. ⇒주관적 구성요건요소가 됨.
㈁사회적 행위론-행위의사와 행위불법은 서로 분리될 수 없으므로 주관적 구성요건요소임.

*. 고의는 모든 고의범에 있어서 주관적 구성요건요소가 됨.

③고의의 이중기능
㈀고의는 주관적 구성요건요소와 책임조건으로서의 이중기능을 가짐.
㈁구성요건-불법구성요건으로서는 객관적 상황에 대한 지적, 의지적 실현으로서의 고의임.
㈂책임조건-고의에 의해서 법질서에 반하여 잘못 결정하였다는 의미를 가짐.

II. 고의의 본질

1.의사설과 인식설
①의사설
㈀의사설-고의를 구성요건을 실현하려고 하는 의사로 이해하여 고의의 의지적 요소 강조함.
㈁의사설의 장점-원시적인 결과 책임에 반기를 들고 고의를 과실로부터 구별함.
㈂의사설의 단점
i)의사는 인식을 전제로 하므로 인식을 떠난 의사는 의미 없음.
ii)의사설에 의욕하지 않으면 고의가 없게 되어 고의의 범위 축소와 미필적 고의를 설명못함
②인식설
㈀인식설-구성요건의 내용에 대한 표상 또는 인식 있으면 고의를 인정하여 지적 요소 강조.
㈁인식설의 단점-인식설을 철저히 할 때에는 인식 있는 과실은 고의가 되어 부당 확대됨.
③고의의 정의-고의는 객관적 행위상황을 인식하고 구성요건을 실현하려는 의사 또는 구성                 요건실현의 인식과 의사임.
2.사전고의와 사후고의
①사전고의-행위자가 행위 이전에 실현의사를 가지고는 있었으나 행위시에는 인식하지 못              한 것은 고의가 아님.
②사후고의-구성요건적 결과가 발생한 이후에 사실에 대한 인식을 갖게 된 것은 의미 없음.

III. 고의의 지적 요소

1.사실의 인식
①구성요건적 사실의 인식
㈀고의의 인식
i)행위의 주체, 행위의 객체, 구성요건적 결과, 행위의 모다리퇘트에 대한 인식이 필요함.
ii)기본적 구성요건, 가중적 구성요건, 감경적 구성요건요소에 대한 인식이 필요함.
iii)결과적 가중범은 중한 결과에 대한 인식을 요하지 않음.
iv)단순한 처벌조건 또는 소추조건에 대한 인식은 고의의 내용이 되지 않음.
v)구성요건적 사실에 대한 인식이 있으면 족하고 행위에 대한 위법성까지 인식할 것은 없음
㈁위법성의 인식
i)고의의 구성요소가 아니라 독립된 책임요소임.
ii)위법성의 인식이 없을 때-고의가 조각되는 것이 아니라 고의의 비난가능성이 문제됨.
②인과관계의 인식-고의의 요소가 됨. ⇒본질적인 점을 인식하면 족함.
2.의미의 인식
①규범적 구성요건요소-고의는 사실을 인식하는 것으로 족하지 않고 규범적 구성요건요소                         에 포섭되어 있는 본질적 의미 내용을 인식할 것을 요함.
ex)유가증권위조죄에 있어서의 유가증권의 의미, 절도죄에 있어서의 재물의 타인성의 의미
②고의는 기술적, 규범적 구성요건요소을 요구함. ⇒고의의 지적요소는 행위상황과 의미의                                                     인식임.
③법적 평가의 착오-사실이 구성요건에 해당하지 않는다고 오인한 것은 고의를 조각하지                       않는 포섭의 착오임.

IV. 고의의 종류-고의는 지적요소, 구성요건 실현에 대한 행위자의 의사관계 따라 구별함.

1.확정적 고의
①확정적 고의(직접적 고의)-구성요건적 결과의 실현을 행위자가 인식하였거나 확실히 예견                             한 때를 말함.
ex)사람이 현존하는 건물에 불을 놓아 사람이 소사할 것을 확실히 예견한 때
②행위자가 그 결과를 희망하였는가는 문제되지 않음. ⇒행위자가 필수적 결과를 예견한 이                             상 행위결단에는 결과의 실현을 위한 의지가 포함되기 때문임.
2.부확정적 고의-구성요건적 결과에 대한 인식 또는 예견이 불명확한 경우를 말함.(미필적                   고의, 택일적 고의, 개괄적 고의가 포함됨)
①미필적 고의
㈀미필적 고의의 의의-결과의 발생 자체가 불확실한 경우를 말함. ⇒행위자가 구성요건적                   결과의 발생을 확실하게 인식한 것이 아니라 가능을 예견하고 행위한 경우
㈁미필적 고의와 인식 있는 과실의 구별-행위자가 행위시에 결과가 발생할 수 없다고 믿은                                         때에는 미필적 고의도 있을 수 없음.
i)개연성설
㉠개연성설-행위자가 결과발생의 개연성을 인식한 때에는 미필적 고의이며, 단순한 가능성              을 인식한 때에는 인식 있는 과실이라고 함.
㉡개연성설의 비판
ⓘ개연성과 가능성을 구별할 수 있는 명백한 기준이 없음.
ⓘⓘ미필적 고의에 대하여만 개연성을 인식해야 한다는 것은 타당하지 못함.
ⓘⓘⓘ인식 있는 과실과 미필적 고의를 실제상 이해할 수 없는 결론을 가져올 수 있음.
㉢미필적 고의와 인식 있는 과실은 개연성의 정도가 아닌 의사관계에 의해 구별해야 됨.
ii)가능성설
㉠가능성설-슈뢰더와 슈미트하우저에 의한 이론으로, 구성요건적 결과의 발생을 가능성을               인식한 때에는 미필적 고의를 인정 할 수 있다고 함.
㉡슈뢰더-고의는 금지된 성질을 인식하면서 행위를 의욕 하는 것이며, 행위자가 법익침해의            가능성을 인식하였을 때에는 금지에 대한 인식도 있으므로 가능성의 고의가 인정            되면 미필적 고의는 위험의 고의에 불과함.
㉢가능성설의 비판
ⓘ고의의 의지적 요소를 무시하는 점에서 출발함.
ⓘⓘ인식 있는 과실을 모두 미필적 고의에 포함시켜 인식 있는 과실의 개념을 부정함.
iii)용인설
㉠용인설-행위자가 구성요건적 결과발생을 가능하다고 생각하고, 이를 승인 또는 내적으로            용인하거나 양해한 때에 미필적 고의를 인정, 법익침해를 내적으로 거부하거나             결과의 불발생을 희망한 때에는 인식 있는 과실이라는 견해임.
㉡용인-결과를 목표로 의욕한 것은 아니나 행위의 부수 결과 동의한 것, 즉 의욕하고 시인.
      ⇒용인에는 결과가 발생해도 좋다는 내용의 결과에 대한 정서적, 심정적 요소가 포함.
㉢용인설의 비판
ⓘ고의의 의지적 요소는 결과에 대한 실현의사라는 심리적 현상을 말하며, 용인이라는 정서    적 요소 또는 감정적 요소와는 구별되어야 함.
ⓘⓘ행위자가 결과를 발생해도 좋다고 생각했는지 알 수 없음.
ⓘⓘⓘ용인이라는 감정적 요소를 포함시키는 것은 고의를 구성요건요소로 파악하는 것과 일         치할 수 없으며, 고의를 책임요소로 파악한 결과라는 비판을 받음.
iv)무관심설
㉠무관심설-행위자가 가능한 부수결과를 적극적으로 좋아하거나 무관심하게 받아들인 때에              는 미필적 고의이며, 부수결과를 원하지 않거나 발생하지 않기를 희망한 때에              는 인식 있는 과실이 된다고 함. ⇒심정반가치가 있어야 미필적 고의임.
㉡무관심설의 비판
ⓘ무관심도 결과에 대한 정서적 요소라는 점에서 용인과 같은 성질을 가짐.
ⓘⓘ결과에 대한 무관심이 없다고 해도 고의를 인정할 수 없다는 점에서 타당하지 못함.
v)회피설
㉠회피설-고의는 구성요건의 실현의사를 의미하므로 법익침해를 회피할 의사를 실현한 때        에만 고의를 인정할 수 없고, 인식 있는 과실을 인정할 근거가 되는 회피의사는 행위       시에 행위자가 가능한 부수결과가 발생하지 않도록 조종한 때에만 인정된다는 견해임.
㉡카우프만-고의의 의지적 요소를 강조하여 행위자가 의욕하지 않은 결과를 가능하다고 생              각했음에도 불구하고 결과방지를 위한 조종적 의사가 반대행위에 의해 표현되              지 않은 때에는 미필적 고의를 인정할 수 있음.
㉢회피설의 비판-결과회피행위는 행위자의 의사의 징표는 될 수 있어도 한계기준이 못 됨.
         ⇒결과를 회피하려고 한 경우에도 법익침해를 결의한 때에는 고의에 의한 행위임.
vi)위험설 및 위험차단설
㉠위험설-고의의 대상은 구성요건에 해당하는 행위가 아니라 허용되지 않는 위험한 행위이            므로 허용되지 않는 위험의 인식 또는 법익침해에 대한 결단이 있을 때에는 미필            적 고의가 있다고 해석함.
㉡위험설의 비판-구성요건요소의 인식을 위험의 인식으로 바꾸었을 뿐 가능성설과 내용에                   아무런 차이가 없음.
㉢위험차단설-행위자의 행위 후에 행운과 우연에 의하여만 결과가 발생하지 않을 수 있는                때에 미필적 고의를 인정함.
㉣위험차단설의 비판-객관적 요소에 의하여만 고의를 판단, 행위자의 주관적 요소를 무시함
vii)감수설(묵인설)
㉠감수설(묵인설)-결과발생의 가능성을 인식하면서 구성요건 실현의 위험을 감수한 때에는         미필적 고의를 인정할 수 있고, 결과가 발생하지 않는다고 신뢰한 경우에는 인식 있         는 과실이 된다고 하여, 감수의사를 미필적 고의의 본질적 요소로 파악하는 견해임.
㉡감수의사-행위목표를 달성하기 위하여 구성요건의 실현을 묵인하고 행위시의 불명확상태              를 결의하였음을 의미함.
㉢결과발생의 가능성을 인식하고 행위하였다는 행위자의 결단에 미필적 고의의 의지적 요송     를 인정하는 견해임.
㈂결어
i)미필적 고의
㉠법익침해의 위험성, 구성요건적 결과발생의 가능성을 인식하고 진지하게 고려하여야 함.
㉡구성요건의 실현을 감수한 경우에 인정됨.
ii)인식 있는 과실-행위자가 구성요건적 결과발생을 회피할 수 있다고 신뢰한 경우임.
②택일적 고의-결과발생은 확정적이나 객체가 택일적이어서 둘 가운데 하나의 결과만 일어                 날 수 있는 경우의 고의를 말함. ⇒고의는 두가지 가능성에 미치지만 하나                                                    의 결과만 실현된 경우를 말함.
㈀객관적으로 실현된 범죄에 의해 처벌하고 결과가 발생하지 않은 범죄가 중한 범죄일 때에     만 두 죄의 관념적 경합을 인정함.
㈁두 개의 범죄가 모두 미수에 그치면, 중한 죄의 미수를 처벌함.
③개괄적 고의-결과 자체가 일어나는 것은 확정적이나 그 객체가 불확정한 경우, 객체가 너                 무 많아서 무엇에 그 결과가 일어날 것인가가 확정되지 않은 경우를 말함.
㈀개괄적 고의와 택일적 고의의-결과발생이 다자택일이냐 양자택일이냐의 차이뿐임.
㈁하나의 행위를 구성하는 수 개의 부분적 행위를 지배하는 고의의 의미로 사용되기도 함.

                             제6절 사실의 착오

I. 착오론

1.착오의 의의
①착오-주관적 인식과 객관적 실재가 일치하지 않는 것임.
②적극적 착오-현실적으로 존재하지 않는 사실을 존재한다고 생각하는 것임.
ex)환각범, 미수범
③소극적 착오-존재하지 않는 사실을 존재한다고 생각하는 것임.
2.사실의 착오와 법률의 착오
①사실의 착오는 구성요건에 해당하는 객관적 사실에 대한 착오를 의미하고, 법률의 착오는    행위가 법적으로 허용되지 않는 점에 대한 착오를 의미함.
②구성요건의 착오와 금지의 착오와 일치함.

II. 사실의 착오와 고의

1.사실의 착오의 의의와 효과
①사실의 착오의 의의
㈀사실의 착오-고의에 필요한 구성요건적 불법요소에 대한 인식이 없는 경우를 말함. ⇒행                        위자가 행위시에 법적 구성요건에 속한 상황을 인식하지 못한 것임.
㈁고의의 대상이 되는 모든 상황에 대한 착오는 사실의 착오임. ⇒구성요건에 포함된 법적     개념이나 규범적 구성요건요소를 포함한 모든 객관적 구성요건의 착오는 사실의 착오임.
㈂구성요건적 사실에 포함되지 않는 범죄의 동기, 책임능력 또는 처벌조각사유에 대한 착오     는 사실의 착오가 아님. ⇒구성요건적 사실에 대한 인식이 없어야 함.
②사실의 착오의 효과
㈀기본적 구성요건의 착오
i)행위자가 행위시에 기본적 구성요건에 해당하는 요소를 인식하지 못한 때에는 처벌 못함.
 ⇒진정신분범에 있어서의 신분에 대한 착오가 있었을 때에도 같음.
ii)착오를 회피할 수 있었고, 과실범의 구성요건이 있는 때에는 과실범으로 처벌함.
㈁가중적 구성요건의 착오
i)가중적 구성요건-형을 가중하는 사유를 인식하지 못한 때에는 가중적 구성요건에 의해 처                    벌할 수 없고 기본적 구성요건에 의한 처벌이 가능함.
ii)죄질을 같이하는 범죄간에도 적용됨.
ex)점유이탈물횡령죄의 고의로 절도죄를 범한 때에는 전자가 성립할 뿐임.
㈂감경적 구성요건의 착오-행위자가 형을 감경하는 사유가 있는 것으로 오인한 때에 감경                             적 구성요건에 의해 벌할 수 있음.
ex)존속살인의 고의로 보통살인죄 범한 때, 부진정신분범에서 신분에 대한 인식이 없을 때.
2.사유의 착오의 중요성
①구체적 사실의 착오-행위자가 인식한 사실과 현실로 발생한 사실이 동일한 구성요건에                          속한 범죄이지만 구체적으로 일치하지 않는 경우임.
②추상적 사실의 착오-행위자가 인식한 사실과 현실로 발생한 사실이 다른 구성요건임.

III. 사실의 착오의 한계

1.견해의 대립
①구체적 부합설
㈀구체적 부합설(구체화설)-행위자의 인식과 발생한 사실이 구체적으로 부합하는 경우에 한                             하여 발생한 사실에 대한 고의를 인정함.
㈁구체적 부합설의 내용
i)객체의 착오-고의범의 기수를 인정함.
ii)방법의 착오-인식과 사실이 구체적으로 부합하지 아니하므로 인식한 사실에 대한 미수와                 발생한 사실의 과실범의 상상적 경합이 성립된다고 봄.
iii)구체적 부합설의 비판
㉠구체적 사실의 착오에 있어서 객체의 착오에 관하여는 고의의 성립을 인정하면서 방법의    착오에 관하여는 이를 부정하는 근거가 명백하지 않음.
㉡방법의 착오인가 객체의 착오인가의 구별이 어려움.
㉢고의로 살해했음에도 불구하고 살인미수라고 하는 것은 일반인의 법감정에 반함.
㉣고의의 기수책임을 인정하는 범위가 이론상, 실제상으로 지나치게 협소함.
②추상적 부합설
㈀추상적 부합설-행위자에게 범죄를 범할 의사가 있고 그 의사에 기해 범죄가 발생한 이상         인식과 사실이 추상적으로 일치하는 한도에서 고의범을 기수로 처벌해야 하고, 인식         한 사실이 발생한 사실보다 경한 때에는 중한 죄의 고의범의 기수로 논할 수 없음.
㈁추상적 부합설의 내용
i)경한 갑죄의 고의로 중한 을죄의 사실을 실현한 경우, 갑과을 죄의 상상적 경합이 됨.
ii)중한 갑죄의 고의로 경한 을죄의 사실을 실현한 경우, 중한 죄로 처벌함.
㈂추상적 부합설의 비판-사실과 부합하지 않는 의사를 벌하는 것은 죄형법정주의에 반함.
③법정적 부합설
㈀법정적 부합설-행위자의 인식과 발생한 사실이 법정적 사실의 범위, 동일한 구성요건 또                   는 죄질에 속하면 고의가 성립한다고 함.
㈁법정적 부합설의 내용
i)구체적 사실의 착오-객체의 착오와 방법의 착오를 불문하고 인식한 사실과 발생한 사                         실이 동일한 구성요건에 속하므로 결과에 대한 고의의 성립을 인정함.
ii)추상적 사실의 착오-구체적 부합설과 같은 인식한 사실의 미수와 발생한 사실의 과실범의                        상상적 경합이 된다고 함.
iii)법정적 부합설의 비판
㉠구체적 부합설은 법정적 부합설이 고의의 사실적 기초를 무시했다고 함.
㉡법정적 부합설은 행위자의 고의가 한 개임을 말함.
2.사실의 착오의 태양과 효과
①목적의 착오 또는 객체의 착오
㈀목적의 착오-행위의 객체(목적)의 성질, 특히 동일성에 관하여 착오가 있는 경우를 말함.
㈁구체적 사실의 착오
i)인식한 객체와 결과가 발생한 객체가 구성요건상으로 동가치인 때, 객관적으로 발생한 결    과는 행위자의 행위시의 인식과 부합하고 동기의 착오이므로 고의를 조각하지 않음.
ii)객체의 착오는 공범 또는 간접정범에 대하여도 고의의 영향을 미치지 않음.
㈂추상적 사실의 착오-인식한 객체와 발생한 객체가 서로 다른 구성요건에 속하는 경우, 예               컨대 개라고 생각했는데, 사람을 사살한 경우 고의로 인한 살인죄로                       처벌할 수 없고, 과실치사죄와 재물손배의 미수의 관념적 경합이 성립할 뿐임.
②방법의 착오 또는 타격의 착오
㈀방법의 착오-방법의 잘못으로 행위자가 의도한 객체가 아닌 다른 객체에 결과가 발생한                 경우를 말함.
ex)갑을 살해할 의사로 갑을 향해 저격했는데 을이 맞아 사망한 경우(구체적 사실의 착오)
   갑을 향해 저격했는데 개가 맞아서 죽은 경우(추상적 사실의 착오)
*. 방법의 착오-행위자의 고의가 의도한 객체에 제한되어 있는 경우를 말하고, 행위자가 발                 생한 결과에 대하여도 미필적 고의를 가진 경우에는 발생한 결과에 대한 고                 의의 기수를 인정함이 당연함.

㈁추상적 사실의 착오-발생한 결과에 대한 과실범과 인식한 사실의 미수의 관념적 경합 됨.
㈂구체적 사실의 착오
i)구체적 부합설-현실로 발생된 침해의 결과는 의욕한 것이 아니므로 추상적 사실의 착오에                  있어서와 같이 관념적 경합으로 처벌해야 함.
ii)법정적 부합설-모든 구성요건에 해당하는 데 영향이 없으므로, 구성요건적 사실을 인식하                   고, 실현한 이상 고의의 성립에는 지장이 없음.
㈃인과관계의 착오
i)현실로 진행된 인과관계가 예견된 인과의 진행과 본질적인 차이가 있을 때 사실의 착오임.
ii)구성요건적 고의에 영향을 미치지 못함.

*. 인과관계의 착오가 본질적인 경우는 대부분 객관적 귀속이 부정된다는 점에 비추어 구체     적으로 타당한 이론이라고 할 수 있으나, 인과관계의 착오는 객관적으로 긍정된 때에 비     로소 문제됨.

iii)인관관계의 착오는 중요하지 않으므로 고의의 성립에 영향을 미치지 않음.

                                  제7절 과실

I. 서론

1.과실의 의의와 종류
①과실의 의의
㈀⇒과실-정상의 주의를 태만함으로 인해 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 것임.
      ⇒주의의무를 위반함으로써 의사에 반해 구성요건을 실현하는 것임.
㈁과실범-사회생활에서 요구되는 주의의무를 위반함으로써 구성요건적 결과가 발생하는 경            우에 형벌이 과해지는 범죄임.
㈂과실범의 처벌-법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한해 처벌함.
ex)실화, 과실일수, 과실교통방해, 과실치사상 및 과실장물취득
②과실의 종류
㈀인식 있는 과실과 인식 없는 과실
i)구성요건의 실현이라는 결과에 대한 심리적 관계에 따라 구별함.
ii)인식 있는 과실-구성요건이 실현될 수 있음은 인식하였으나 주의의무에 위반하여 그것이                    실현되지 않을 것으로 신뢰한 것임.
iii)인식 없는 과실-주의의무의 위반으로 인해 구성요건이 실현될 수 있는 가능성 인식 못함

*. 인식 있는 과실과 인식 없는 과실은 형법상 같은 과실로 평가되며 그 불법이나 책임내용     에 있어서 차이는 없고, 미필적 고의와의 한계를 명백히 할 수 있는 실익임.
㈁보통의 과실과 업무상 과실 및 중과실
i)업무상 과실-보통과실에 대해 주의의무가 가중되는 것이 아니라, 주의의무는 동일하지만                 예견의무가 다르기 때문에 책임이 가중되어 벌하는 것임.
ii)업무-사람이 사회생활에서 가지는 지위로서 계속적으로 종사하는 사무를 말함.
iii)중과실-극히 근소한 주의만 했더라도 결과발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 부주의            로 이를 예견하지 못한 경우임.
2.과실범의 구조
①책임요소설
㈀인과적 행위론에서의 과실범-과실범의 구성요건으로 결과발생 및 행위와 결과 사이의 인                                과관계만을 요구함. ⇒고의와 마찬가지로 심리적, 주관적 요                                소로서 책임형식에 불과하며, 주의의무위반도 책임요소임.
㈁비판
i)결과가 발생했다는 것만으로 그 행위를 구성요건에 해당하며 위법하다고 하는 것은 구성    요건의 보장적 기능을 해하며, 위법성의 본질에도 반함.
ii)허용된 위험의 법리는 주의의무의 기준에 불과하므로 주의의무위반, 즉 과실을 책임형식    으로 보는 것은 체계상의 혼란임.
②신과실이론
㈀신과실이론-주의의무위반은 인과적 행위론이 보는 책임요소가 아니라 위법성의 요소이해.
㈁신과실이론의 내용
i)정상의 주의를 태만히 한 경우에만 과실행위가 됨.
ii)주의의무위반이 위법성의 요소라는 결정적인 영향을 준 것은 허용된 위험이론임.
iii)과실행위의 불법요소는 행위반가치에 있고 , 과실은 과실범에 주관적 위법성의 요소가 됨
iv)비판-주의의무위반을 과실범의 본질적인 불법요소로 이해한다면 위법성의 요소로 그치는          것이 아니라 구성요건요소로 파악해야 됨.
③구성요건요소설
㈀벨첼(목적적 행위론)
i)과실행위의 본질적 요소는 결과가 아니라 행위수행의 방식(주의의무위반)에 있음.
ii)과실범의 구성요건-목적적 행위의 수행방법, 사회에서 요구되는 주의의무를 위반한 점임.
 ⇒주의의무위반은 과실범의 구성요건요소이며 위법성의 기초가 됨.
iii)과실은 과실범에 있어서 구성요건요소가 되고, 구성요건해당성은 위법성을 징표한다는 의     미에서 동시에 위법성의 요소가 됨.
㈁과실범과 고의범의 구별-결과반가치가 아니라 행위반가치로 구별함.
④과실의 이중기능
㈀고의와 같이 구성요건요소이지만 동시에 책임요소로서의 의미도 있음.
㈁구성요건요소로서의 과실은 객관적으로 요구되는 주의의 태만이며, 책임요소로서는 행위     자의 개인적 능력에 따라 객관적 의무를 다할 수 있었느냐를 문제로 함.

II. 과실범의 구성요건

1.주의의무위반
①주의의무의 내용-구체적인 행위로부터 발생할 수 있는 법익에 대한 위험을 인식(예견)하                    고 구성요건적 결과의 발생을 방지하기 위해 방어조치를 취하는데 있음.
②주의의무의 표준
㈀객관설
i)객관설-구성요건요소로서의 주의의무위반을 객관적으로 결정해야 한다는 견해임.
ii)주의의무위반-객관적 주의의무위반의 침해 또는 사회생활에서 요구되는 주의의 태만임.
iii)주의의무위반의 인정-행위자가 가상의 판단에 의해 보호의 객체가 위험하다고 할 때.
iv)객관적 주의의무위반-행위자가 소속한 거래범위의 신중하고 사려 깊은 사람의 판단기준.

*. 주의의무를 객관적으로 판단하는 경우에도 행위자가 평균인의 판단을 초과하는 특수의식     을 가지고 있었던 것은 고려해야한다. 예외는 행위자의 특수지식에 한하고 행위자의 특     수능력에 대하여는 적용되지 않는다. 조치를 다했는데도 결과가 발생한 때에는 객관설에     의하면 주의의무에 위반했다고 볼 수 없음.

㈁주관설(개별적 주의의무위반설)
i)주관설-구성요건의 단계에서 행위자 개인에게 가능한 주의의무에 국한되어야 한다는 이론
ii)주관설의 내용
㉠주의의무위반은 행위자가 결과발생의 가능성을 인식할 수 있을 것을 전제로 하므로 그의     능력과 지식을 기준으로 판단해야 됨.
㉡행위자가 평균인 이상의 능력을 가졌으면 할 수 있는 모든 조치를 취할 의무가 있음.
㈂비판
i)정상이 되지 못하는 사람에게는 노력하여 보통인의 수준에 달하도록 하겠다는 것이 형법    의 근본정신이라고 할 수 있으므로 주관설보다 객관설이 타당함.
ii)객관적 주의의무위반-형법규범, 특별명령, 의술의 일반 원칙 또는 일반적으로 인정된 기술                         이나 과학상의 규정 또는 경험칙에 의해 판단될 수 있음.

*.㉠객관적 주의의무위반은 고의범의 경우와는 달리 과실범에 있어서 귀속의 척도에 그치는      것이 아니라 행위불법의 핵심이 됨.
  ㉡주관적 주의의무위반이 과실범의 주관적 구성요건가 될 수 없음.
  ㉢과실범의 특질을 무시하면서 과실범을 고의범의 체계와 일치시키는 것도 불가함.

③허용된 위험의 이론
㈀허용된 위험
i)허용된 위험-일정한 생활범위에 있어서는 예견하고 회피할 수 있는 위험이라도                          할지라도 전적으로 금지할 수 없는 위험을 말함.
ex)공장의 운영, 지하자원의 채굴, 건축 및 에너지 자원 이용 등
ii)허용된 위험은 사회생활상의 필요성과 결합된 사회적 상당성의 표현임.

*. 허용된 위험은 사회적으로 요구되는 주의의무의 기준을 제시하는 것이므로, 위법성의 조    각사유가 아니라 구성요건해당성 자체를 조각하며, 이것은 객관적 주의의무의 제한원리임.

㈁신뢰의 원칙
i)신뢰의 원칙의 의의
㉠신뢰의 원칙-스스로 도로규칙을 준수한 운전자는 다른 교통관여자가 교통규칙을 준수할                 것이라고 신뢰하면 족하며, 교통규칙에 위반하여 비이성적으로 행동할 것까                 지 예견하고 이에 대한 방어조치를 취할 의무는 없다는 원칙임.
㉡신뢰의 원칙의 내용
ⓘ신뢰의 원칙의 의의-과실범의 처벌을 완화하고 주의의무를 합리적으로 조정하여 원할한                        교통을 가능하게 하는 이론임.
ⓘⓘ신뢰의 원칙의 발전-도로교통의 범위를 초월하여 다수인의 업무분담이 요구되는 모든                          과실범의 경우에 주의의무의 한계를 확정하는 원칙으로 발전함.
ⓘⓘⓘ신뢰의 원칙의 정의-과실범에 있어서 스스로 적법하게 행위한 행위자는 다른 관여자                            의 적절한 행위를 신뢰하면 족함.

*. 신뢰의 원칙의 기능-다른 관여자의 비이성적인 행위를 예견하고 방어조치를 취할 필요                          가 없다는 이론이므로 주의의무 자제, 즉 예견의무와 결과회피의                          무를 모두 제한하는 기능을 가지고 있다는 것이 타당함.

ii)신뢰의 원칙의 적용범위
㉠도로교통과 신뢰의 원칙
ⓘ도로교통에서 신뢰의 원칙의 적용 전제-원할한 자동차 교통의 필요성, 교통환경의 정비,                                           교통교육과 교통도덕의 보급.
ⓘⓘ신뢰의 원칙의 적용-자동차와 자동차의 충돌사고와 보행자에 대한 사고에 따라 차이.
a.자동차와 자동차 또는 자동차와 자전거의 충돌사고(신뢰의 원칙이 널리 적용됨)
α.운전자는 상대방이 차선을 침범하거나 도로의 좌측부분으로 운행하는 것까지 예상해 대     비할 주의의무가 없음.
β.우선권을 가진 운전자는 상대방 차가 대기할 것을 기대하면 족함.
γ.진행신호에 따라 진행하는 차는 신호를 무시하고 진행하는 차가 있음을 예상해 사고의      발생을 방지해야 할 의무, 무모하게 앞지르려는 차를 위해 서행할 의무는 없음.
b.자전차에 대한 자동차 운전자의 관계
α.자동차전용도로에 자전거를 탄 사람이 나타날 것을 예견할 수 없음.
β.자전거를 탄 사람이 넘어지거나, 야간에 무등화인 채 차도를 횡단하리라는 주의의무없음.
c.보행자에 있어서의 신뢰의 원칙
α.신뢰의 원칙이 철저히 적용되지 않음. ⇒보행자를 다치게 한 운전자의 과실을 인정함.
β.고속도로에서 일어난 보행자충동사고는 신뢰의 원칙을 인정함.
γ.육교 밑을 횡단하는 보행자를 충격한 운전의 과실을 부정함.
δ.횡단보도의 신호가 적색일 때에는 보행자가 건너오지 않을 것이라고 신뢰해도 좋음.
ε.자동차전용도로에서 보행자를 충격한 운전자의 과실을 부정함.

*. 신뢰의 원칙의 적용-신뢰의 원칙은 사회적 상당성의 사상에 의해 객관적 주의의무의 한                 계를 결정하는 허용된 위험의 법리를 구체화한 것에 불과하므로,                          자동차뿐만 아니라 보행자에 대한 사고에 대하여도 당연히 적용되어야 함.

ⓘⓘ적용범위의 확대-기업활동이나 외과수술과 같이 다수인의 공동에 의해 실현되는 모든                       형태의 과실범에 대하여 적용범위가 확대됨.

*. 신뢰의 원칙을 공동작업에 의한 위험한 업무에 확대됨에 있어서는 신뢰를 기초지울 수      있는 분업관계가 확립되어 있을 것을 요하고, 자격 없는 사람이나 수습중인 사람이 관여     할 경우에는 신뢰의 원칙이 적용될 여지가 없음.

iii)신뢰의 원칙의 적용한계-신뢰관계를 기대할 수 없는 특별한 사정이 있는 때에는 신뢰의                             원칙은 적용될 수 없음.
㉠상대방의 법칙위반을 이미 인식한 경우-교통관여자가 상대방의 교통규칙위반을 이미 알                      고 있었거나 기대할 수 있었을 때에는 신뢰의 원칙이 적용될 수 없음.
㉡상대방의 법칙준수를 신뢰할 수 없는 경우
ⓘ상대방이 교통규칙을 알 수 없거나 따를 가능성이 없는 경우 신뢰의 원칙은 적용안 됨.
ex)성인의 보호가 없는 유아, 노인, 불구자, 축제행렬 등
ⓘⓘ특수한 장소를 지날 때 운전자는 서행해야 됨. ⇒사고다발지역이며, 운전자가 이를 예상                                                  해야 할 특수한 사정이 있을 것을 요함.
ex)버스정류소, 유치원, 초등학교 앞 등
ⓘⓘⓘ운전자가 스스로 교통규칙을 위반한 경우-스스로 교통규칙을 위반한 운전자는 타인                    에 대하여 적법한 행위를 기대할 수 없으므로 신뢰의 원칙을 주장 못함.
ex)과속으로 진행하면서 제동조치를 취하지 못한 운전자 등
2.결과발생, 인과관계와 객관적 귀속
①과실범의 인정조건
㈀결과가 행위자의 행위 사이에 인과관계가 있어야 함.
㈁행위가 결과에 대한 합법칙적 조건이 되는 때에는 결과에 대해 인과관계를 인정함.
㈂객관적 귀속의 문제-결과가 주의의무위반으로 인해 발생했는가 또 주의의무위반으로 침                        해된 규범이 결과 방지를 위한 규범이었는가에 의해 결정됨.
②주의의무위반관련성
㈀주의의무위반관련성-행위자가 주의의무를 위반했고 구성요건적 결과가 발생되었다 할지               라도 주의의무를 다한 때에도 같은 결과가 발생했다면 객관적 귀속이 부정됨.
㈁무죄추정설
i)확실성에 가까운 개연성이 있음을 요하며 단순한 가능성으로는 족하지 않음.
ii)주의를 다했더라도 결과가 발생했을 것인가가 명백하지 않으면 인 듀비오 프로 레오의 원    칙에 따라 피고인의 이익으로 판단해야 함.
㈂위험증대설
i)행위자가 허용되지 않은 위험을 증가시켜 결과가 발생한 때에는 금지의 위험이 실현되었    다는 이유로 객관적 귀속을 인정함.
ii)위험증대설의 비판
㉠주의의무에 위반한 경우에는 항상 위험이 증가하여 귀속기준으로서의 주의의무관련성을     부정하는 결과가 됨.
㉡위험에 대한 현실적인 사태(사후판단)를 기초로 한 사전판단은 논리적 모순임.
㉢과실결과범이 위험범화되는 불합리한 결과를 초래함.
③보호목적관련성-침해된 규범의 보호범위 밖에서 결과가 발생한 때에는 구성요건의 실현                    이 그 규범의 침해로 인한 것이라고 할 수 없음.
ex)과속으로 도착했지만, 그 지점에서는 주의의무를 다한 경우 사고가 일어난 경우, 제한 속     도를 지켰으면 사고를 피할 수 있었다고 할 수 있으나, 침해된 규범의 보호범위에서 일     어난 것이 아님.(운전미숙이 아닌 술이 취한 경우 사고가 날 경우도 이와 같음)
④예견가능성
㈀결과와 인과관계의 본질적 요소는 예견가능해야 함.
ex)상해의 결과를 예상했지만 사망의 결과가 발생했어도 과실치사죄가 성립 안 함.
㈁결과와 인과관계의 예견가능성은 결과불법과 행위불법을 연결하는 요소가 됨.
㈂객관적 예견가능성은 객관적 표준에 의해 결정해야 함.

III. 과실범의 위법성과 책임

1.과실범의 위법성
①과실범도 구성요건의 실현으로 인해 위법성이 징표되나, 구성요건에 해당하는 과실행위의    위법성은 위법성조각사유에 의해 조각될 수 있음.
ex)정당방위, 긴급피난, 피해자의 승낙 등
②사회적 상당성 또는 허용된 위험은 과실범의 구성요건해당성 자체를 조각함. ⇒주의의무                                               위반은 과실범의 구성요건요소이기 때문임.
③과실범의 위법성조각사유는 주관적 정당화요소의 존재를 필요로 하지 않음.
2.과실범의 책임
①과실범의 책임-구성요건에 해당하는 위법한 행위의 비난가능성임. ⇒과실범의 책임도 책                   임능력과 위법성의 인식을 전제로 함.
②적법행위의 기대가능성이 없으면 책임이 조각됨.
③과실범의 책임비난
㈀책임비난은 행위자의 개인적인 능력, 경험과 지식에 따라 주관적 기준에 의해 결정됨.
㈁과실결과범에 있어서는 구성요건적 결과와 인과관계를 주관적으로 예견할 수 있어야 함.
㈂결과에 대한 예견가능성의 주관적 기준은 주의의무의 인식가능성과 일치함.

                            제8절 결과적 가중범

I. 서론

1.결과적 가중범의 의의
①결과적 가중범-고의에 기한 기본범죄에 의해 행위자가 예견하지 않았던 중한 결과가 발                   생한 때에 그 형이 가중되는 범죄를 말함.
②기본범죄는 고의범에 제한되며, 중한 결과는 상해(중상해) 또는 사망에 제한됨.
ex)상해치사죄, 폭행치사죄, 낙태치사상죄, 유기치사상죄, 체포감금치사상죄, 강간치사상죄,      강도치사상죄, 교통방해치사상죄 등
③결과적 가중범을 중히 처벌하는 이유-고의에 의한 기본범죄에 의해 그 범죄에 전형적으         로 결합되어 있는 위험을 주의의무에 위반하여 발생케 한 것은 행위불법이 무거움.
2.결과적 가중범과 책임주의
①결과책임사상의 유물
㈀결과책임사상의 유물-고의에 의한 기본범죄가 있고 이에 의해 중한 결과가 발생한 이상                         기본범죄와 중한 결과 사이에 인과관계가 인정되면 그 결과에 따라                         처벌하는 것으로써 책임주의의 예외로 이해했음.
㈁결과책임사상의 유물의 비판-처벌범위의 무제한 확대로 정당화 될 수 없는 야만임.
②상당인과관계설의 등장
㈀상당인과관계설-결과책임사상의 확대를 막기 위해 인과관계의 측면에서 제한하고자 함.
㈁기본범죄와 중한 결과 사이에 상당인과관계가 있을 때에만 결과적 가중범의 성립을 인정.
㈂상당인과관계설의 비판-인과관계론에 의해 중한 결과에 대한 처벌을 제한한다고 하여 책                           임주의와 일치한다고 볼 수 없음.
③고의와 과실의 결합-결과적 가중범은 기본범죄에 대한 고의와 중한 결과에 대한 과실이                        있어야 성립하는 고의와 과실의 결합형식임.
④결과적 가중범과 책임주의의 조화
㈀구성요건의 해석원리로서 객관적 귀속의 기준인 직접성의 원칙을 적용.
㈁입법론으로는 무거운 형벌을 조정하는 노력이 필요함.

II. 결과적 가중범의 종류

1.진정결과적 가중범과 부진정결과적 가중범
①진정결과적 가중범-고의에 의한 기본범죄에 기해 과실로 중한 결과를 발생케 한 경우이                       며, 상해치사죄를 비롯한 대부분의 결과적 가중범이 해당됨.
②부진정결과적 가중범-중한 결과로 과실을 야기한 경우뿐만 아니라 고의(미필적 고의)에                          의해 발생케 한 경우에도 성립함.
2.부진정결과적 가중범의 타당성
①중한 결과를 예견할 수 있으면 결과적 가중범이 성립하는 것이므로 중한 결과에 대하여      고의가 있는 경우가 제외된다고 할 수 없음.
②기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생케 한 경우를 결과적 가중범에 비해 중히 벌   하는 구성요건이 마련되지 않았으면, 결과적 가중범과 중한 결과에 대한 상상적 경합 인정
ex)현주건조물방화치사상죄, 교통방해치상죄, 중상해죄 등

III. 결과적 가중범과 인과관계

1.인과관계의 요부-결과적 가중범이 성립하기 위해서는 중한 결과에 대한 인과관계와                           과실이라는 요건이 갖춰져야 됨.
2.인과관계의 범위
①상당인과관계설의 비판
㈀형의가중을 인과관계에 제한하는 것은 결과적 가중범을 책임주의의 예외로 인정하는 것임
㈁인과관계만에 의해 결과귀속을 제한하는 것은 인과관계가 객관적 귀속의 전제에 불과하다     는 것을 간과한 것임.
㈂형법제15조 2항에 의해 인과관계의 범위를 다시 상당인과관계설에 의해 제한할 필요없음
②인과관계의 범위-기본범죄의 결과 때문에 후에 중한 결과가 발생했거나 기본범죄로 인해                     즉시 중한 결과가 발생했다면 인과관계가 인정되어야 함.
3.중한 결과의 직접관계
①기본범죄에 내포된 전형적인 위험이 실현되어 중한 결과가 발생했다는 의미에서의 직접성    을 필요로 함.
②직접성의 원칙-상해치사죄의 상해결과 치명상, 방화치사죄의 화재건물 안에 있던 희생자                   에 제한할 것을 요구함.
③피해자의 도망으로 인해 발생한 결과는 감금치사상이나 강간치사상의 경우와 같이 피해자    가 기본범죄 자체를 피하기 위해 행한 경우에 행위자에게 귀속할 수 있음.
④중한 결과의 발생-기본범죄를 실행하는 행위로부터 직접 발생한 것이면 족하며, 반드시                       기본범죄의 결과에 의해 발생한 것임을 요하지 않음.

IV. 중한 결과에 대한 과실

1.과실의 내용
①결과적 가중범에 있어서의 예견가능성-중한 결과에 대한 과실과 동의어임.
②과실의 판단-예견가능성에 의해 좌우지 됨.
2.과실의 기본시기-기본적 구성요건의 실행시에 존재해야 됨.

V. 결과적 가중범의 공범

1.결과적 가중범의 공동정범
①결과적 가중범의 공동정범의 적용-중한 결과에 대하여 과실 있는 자와 없는 자가 기본범                       죄를 공동으로 범한 때에는 과실 없는 자는 기본범죄에 대하여만 됨.
②공동정범의 전원이 중한 결과에 대하여 과실이 있는 때에만 결과적 가중범의 공동정범을    인정함.
2.결과적 가중범의 교사, 방조
①결과적 가중범에 대한 교사 또는 방조-기본범죄에 대한 교사 또는 방조 이외에 교사범                                      또는 종범에게도 중한 결과에 대한 과실이 있어야 함.
②정범이 중한 결과에 대하여 고의를 가졌거나 과실이 없었다는 것은 문제되지 않음.

             

                          제3장 위법성

 

                             제1절 위법성의 이론

I. 위법성의 의의

1.불법과 위법성
①위법성의 의미-위법성은 규범과 행위의 충돌이며 불법의 성질 법질서에 대한 위반 의미.
②불법의 의미-행위에 의해 실현되고 법에 의해 부정적으로 평가된 반가치 자체를 말함. ⇒                 불법은 위법한 행위방법이며, 양적, 질적으로 다룰 수 있음.
2.구성요건해당성 및 책임과의 관계
①위법성과 구성요건해당성
㈀구성요건에 해당하는 행위는 개별적인 경우에 구성요건의 기초가 되는 금지 또는 요구규     범과 허용규범의 충돌에 의해 위법성을 조각 할 수 있음.
㈁구성요건에 해당하지 않는 행위와 구성요건에 해당하지만 위법성이 없는 행위는 구별함.
②위법성과 책임
㈀위법성의 판단-행위의 소극적 성질에 대한 것이며 객관적 판단이어야 함.
㈁위법성의 객관적 성징-평가방법에 있어서의 객관성을 의미할 뿐이며, 객관적 요소만 위법                           성판단의 대상이 된다는 것은 아님.
㈂위법성 판단의 대상-행위반가치와 결과반가치를 포함하며, 행위반가치에는 의사방향에 대                        한 주관적 요소가 포함됨.
㈃위법성판단에 있어서의 문제는 행위자가 무엇을 의욕하고 실현하느냐 이지만, 책임판단에     있어서는 행위의사가 어떤 방법으로 이루어지고 형성되었으며, 비난할 수 있느냐임.

*. 범죄론에서의 위법성과 책임구별의 실익
㉠위법성은 객관적 가치판단이기 때문에 행위의 공범에게도 위법한 것이 되고 위법하지 않    은 행위에 대해서는 공범이 성립할 여지가 없으나, 책임은 주관적 가치판단이기 때문에     책임의 유무는 공범관계에 영향을 미치지 않음.
㉡위법성이 조각되는 행위는 객관적으로 정당화되기 때문에 정당방위가 있을 수 없으나, 책     임은 주관적 가치판단이고 행위에까지는 영향을 미치지 못하므로 정당방위가 가능함.

II. 위법성의 본질

1.형식적 위법성론과 실질적 위법성론
①형식적 위법성론
㈀형식적 위법성론-위법성을 규범에 대한 위반으로 이해함.
㈁위법성의 본질-법규범에 규정된 작위 또는 부작위의무의 침해에 있더고 봄.
㈂형식적 위법성론의 비판-위법성의 내용이 공허하게 됨.
②실질적 위법성론
㈀실질적 위법성론-위법성이 행위와 규범 사이의 단순한 관계에 그치는 것이 아니라, 내용                     적 의미를 거지고 있다고 봄.
㈁포이어바흐-위법성의 본질을 권리의 침해로 봄. ⇒권리의 침해를 내용으로 하지 않는 범                                     죄를 설명할 수 없고 순환론에 빠진다는 비판을 받음.
㈂리스트-위법성의 침해는 법익의 침해에 있다고 봄.
㈃제쉑크-침해는 자연적 의미가 아니라 이념적 가치에 대한 위반행위를 의미함.
㈄실질적 위법성-사회상규에 반하는 것을 의미하고, 웰젤의 사회적 상당성의 이론과 일치함
ex)문화규범, 조리(농천), 공서양속(목야) 등
2.비판-위법성은 순수한 관계이고 불법은 위법성의 실질이므로 위법성의 내용적 의의는 위          법성이 아니라 불법에 대한 이론이라고 해야 함.

III. 위법성의 평가방법

1.주관적 위법성론과 객관적 위법성론
①객관적 위법성론
㈀객관적 위법성론-법규범을 그것에 의해 행위의 위법성을 측정하는 평가규범으로 봄.
㈁객관적 위법성의 내용
i)법규범은 간접적인 의미에서만 의사결정규범이며 위법성에 관해서는 평가규범일 뿐임.
ii)위법성은 객관적인 평가규범에 대한 위반이라고 함.
②주관적 위법성론
㈀주관적 위법성론-위법성은 객관적 평가규범에 대한 위반이 아니라, 개인의 의사에 직접            영향을 미치기 위한 명령의 형태로 나타나는 의사결정규범에 대한 위반을 의미함.
㈁주관적 위법성론의 내용-책임능력이 있는 자만 규범의 수명자가 되고 이러한 사람에 의           해 규범명령의 위반이 위법하게 되며, 책임무능력자는 위반할 수도 위법할                수도 없음. ⇒위법성판단과 책임판단이 결합되어 귀속가능성이 위법성의 본질이 됨.
2.비판 
①규범명령과 내용적으로 관련을 가지는 모든 사람이 규범의 수명자가 될 수 있고, 연령, 정     신상태, 인식능력은 고려되지 않음.
②책임무능력자도 위법하게 행위 할 수 있으며, 보호처분도 형법상의 제재로서 기능을 함.

IV. 위법성조각사유

1.일원론
①일원론-모든 위법성조각사우의 기초가 되는 통일된 기본원리가 존재한다고 함.
②목적설
㈀목적설-구성요건에 해당하는 행위가 국가생활에 있어서의 정당한 목적을 위한 수단인 때            에는 위법하지 않으며, 그것이 위법성조각사유의 기본원리라고 함.

*. 사우어가 손해보다 많은 이익의 원리에 의해 국가사회에 미치는 손해보다 큰 이념적, 문     화적 이익을 가져오는 행위는 적법하다고 한 것도 여기에 해당됨.
㈁목적설의 내용-위법성조각사유를 통일적으로 파악하고 주관적 정당화요소를 기초 마련함.
㈂목적설의 비판
i)무엇이 정당한가를 설명하지 못하므로 위법성조각사유의 해석에 도움을 줄 수 없음.
ii)내용이 너무나 형식적이고 막연하여 실질적 문제를 해결하는 기준이 될 수 없음.
iii)국가적 입장에 치중해 위법성조각사유를 설명하려고 함.
③이익교량설
㈀이익교량설-가치교량 또는 이익과 반대이익의 사회적으로 정당한 조정이라는 근본이념에   입각해 이익의 교량에 의해 경미한 이익을 희생하고 우월한 이익을 유지하는 것이 적법함.
㈁이익교량설의 내용
i)우월한 법익의 보호는 적법하다는 법익교량설에서 발전함.
ii)법익교량-위법성판단에 있어 중요하지만 유일한 요소가 될 수 없다는 이유에서 관계이익              의 교량을 요구함.
㈂이익교량설의 비판-모든 위법성조각사유를 우월적 이익의 원칙에 의해 설명하는 것은 불         가능함. ⇒정당방위와 피해자 승낙은 이익교량에 의해 위법성을 조각하는 것이 아님.
2.다원설
①다원설
㈀하나의 통일된 원리에 의해 이질적인 위법성조각사유를 일의적, 획일적으로 설명할 수는     없고 공허한 내용의 추상화에 불과함.
㈁위법성조각사유는 복수의 원리에 의해 개별적인 위법성조각사유에 따라 원리를 규명하거     나, 형태별로 분류해 그 형태에 적응하는 원리를 결합하려는 이론임.
②다원설의 분류
㈀메쯔거의 이분설-법익흠결의 원칙(불법흠결의 원칙)과 우월적 법익의 원칙(우월적 법의                      원칙)으로 분류함.
㈁이익흠결의 원칙-구성요건에 해당하는 행위가 있더라도 보호해야 할 이익이 존재하지 않                     을 때에는 위법하다고 볼 수 없다는 것임.
㈂우월적 법익의 원칙-구성요건으로부터 보호해야 할 이익은 있지만 가치적으로 우월한 이                        익을 보호하기 위해 희생할 때에는 이를 위법하다고 보지 않음.
㈃전자에는 피해자의 승낙과 추정적 승낙 포함되며 그 이외의 모든 위법성조각사유는 후자.
③다원설의 비판-이익교량은 행위의 효과라는 결과불법만을 고려한 것이므로 위법성조각사                   유에 있어서는 행위불법으로서의 목적사상도 이익흠결의 원칙이나 우월적                   이익의 원칙과 결합됨.

V. 주관적 정당화요소

1.주관적 정당화요소-위법성조각사유를 인정하기 위한 주관적 측면을 말함.
2.주관적 정당화요소의 요부
①불요설
㈀불요설-객관적 위법성론의 입장에서 객관적 구성요건의 실현에 의해 금지가 충족되는 것            과 같이 허용규범에도 주관적 정당화요소는 필요하지 않다고 함.
㈁정당방위의 방위행위는 객관적으로 방위에 필요한 행위를 의미하며 방위의사를 요하는 것    은 아니며, 결과반가치론에 의하여도 같은 결과가 됨.
②필요설의 내용
㈀위법성조각사유에 관해 방위행위, 피난하기 위한 행위, 피하기 위한 행위, 승낙에 의한 행    위라고 규정한 것은 주관적 정당화요소의 명문을 요구한 것임.
㈁인적 결과론에 의할 때는 결과반가치와 행위방가치가 조각되어야 정당화 될 수 있고 행위    반가치는 주관적 의사에 의하여만 조각되므로 주관적 정당화요소가 필요함.
③행위반가치를 조각하기 위해서는 고의에 반대되는 주관적 요소가 필요하다고 할 것이므로    주관적 정당화요소가 필요함이 타당함.
2.주관적 정당화요소의 내용
①견해의 대립
㈀주관적 정당화요소는 위법성을 조각시키는 객관적 상황을 인식하는 정당화고의를 의미하     며, 목적이나 동기를 요하는 것은 아니라고 함. ⇒정당화요소에 대한 인식은 미필적 고의
㈁주관적 정당화요소는 정당화목적 또는 동기일 것을 요한다는 견해.
㈂정당화상황의 인식과 함께 정당한 목적이 있어야 한다고 함.
②주관적 정당화요소의 내용
㈀어떤 목적 또는 동기가 있어야 하는가의 여부는 개별적인 위법성조각사유에 따라 결론함.
㈁피해자의 승낙은 정당한 상황에 대한 인식이 있으면 족하고, 정당방위, 피난행위 또는 자    구행위는 방위의사, 피난의사 또는 자구의사는 정당화요소를 요함.
3.주관적 정당화요소를 결한 경우의 효과
①불능미수범설
㈀불능미수범설-결과반가치가 없는 경우이기 때문에 불능미수의 규정이 유추적용되거나, 불                  능미수에 해당한다고 함.
㈁결과를 포함한 구성요건은 실현되지만 그 결과는 객관적으로 존재하는 정당화상황으로 인    해 법질서에 의해 부정되는 것이 아니므로 결과반가치는 부정되어야 한다는 이유임.
㈂불능미수범설의 비판
i)구성요건적 결과가 발생했음에도 미수에 불과하다는 것은 부당함.
ii)위법성조걱서유는 객관적, 주관적 요건이 충족된 때에만 정당화되므로 객관적인 정당화상    황이 존재한다고 하여 결과반가치를 부정할 수 없음.
iii)과실행위이거나 미수에 그친 때에는 과실범의 미수 또는 불능범의 미수에 해당되어 해결     할 수 없는 결과를 초래하게 됨.

                                 제2절 정당방위

I. 정당방위의 의의

1.정당방위의 개념
①정당방위-자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이              유가 있는 행위를 말함.
②정당방위는 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위이므로 불법 대 법의 관계이며,       「법은 불법에 양보할 필요가 없다」는 명제가 기본사상임.
2.정당방위의 근거
①자기보호의 원리-정당방위는 타인의 권리라는 측면에서는 타인의 위법한 침해로부터 스                     스로 방위하는 것을 허용한다는 것임.

*. 정당방위는 위법한 침해로부터 개인의 법익을 보호하기 위하여 허용될 뿐이며, 국가적,      사회적 법익을 보호하기 위한 정당방위가 허용되지 않음.

②법수호의 원리-정당방위는 사회권적 측면에서 피침해자의 자기방위인 동시에 평화질서                    내지 법질서를 지키는 것이 된다는 이유로 위법성조각사유임.
3.정당방위의 성질-정당방위는 위법성조각사유이므로 정당방위에 의해 행위한 자는 적법하                      게 행위한 것임. ⇒이익교량의 사상에 근거하지 않음.

II. 정당방위의 성립요건

1.현재의 부당한 침해
①침해
㈀침해의 의의
i)침해-법질서에 의해 보호되는 법익에 대한 사람에 의한 공격 또는 그 위험을 말함.
ii)법익에 대한 공격인 한, 침해가 목적에 의하거나 고의에 의해 이루어지지 않아도 됨. ⇒과                            실이나 책임 없는 행위에 의해 이루어진 공격도 침해에 해당함.
㈁사람의 침해
i)침해는 사람에 의해 행해져야 하며 물건이나 동물의 침해는 해당되지 않음.
ii)동물에 의한 침해가 사람에 의해 사주된 때에는 동물을 도구로 이용한 사람에 의한 침해    이므로 정당방위가 가능함.
㈂부작위에 의한 침해
i)부작위범의 구조에 따라 보증인지위가 인정된 때만 침해임.
ii)계약상의 채무불이행에 대해서는 정당방위가 성립하지 않음.
②현재의 침해-현재의 침해여야 되며, 과거의 침해나 장래의 침해는 안 됨.
㈀현재의 침해의 의의
i)현재의 침해-법익에 대한 침해 급박한 상태에 있거나 바로 발생했거나 계속되고 있는 것.
ii)계속범의 경우-위법상태가 계속되는 한 침해가 계속되므로 위법상태가 제거되야 침해종료
㈁현재의 침해의 범위
i)공격자가 실행에 착수되지 않은 때에도 방어를 지체함으로써 방어의 기회가 어려워진 경    우에도 현재의 침해임.
ii)범죄가 기수에 달한 후라 할지라도 법익침해가 계속되는 상태에 있으면 현재 침해임.
iii)예방적 정당방위는 인정되지 않음.
㈂판단의 기준
i)현재의 침해의 여부-피해자의 주관이 아니라 객관적인 상황에 따라 결정함.
ii)급박한 침해가 이루어진 때를 기준으로 하며, 방어행위시를 기준으로 하지 않음.
iii)장래의 침해의 가능성을 예견하고 방어조치를 취한 때, 상당성이 인정되면 정당방위 인정
③부당한 침해
㈀침해는 고의 또는 과실뿐만 아니라 결과불법도 포함됨.
㈁명정자 또는 정신병자 또는 유아의 침해에 대하여도 정당방위가 가능함.
㈂정당방위, 긴급피난 또는 징벌권자의 징계행위에 의한 침해는 정당방위가 허용 안 됨.   2.자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위
①자기 또는 타인의 법익
㈀법익의 범위
i)법익의 범위-생명, 신체, 명예, 재산, 자유, 주거권 등 형법상의 법익은 물론 가족관계, 애    정관계와 같이 형법상의 구성요건에 해당하지 않는 법익을 방어하기 위한 정당방위 가능.
ii)타인의 법익을 방어하기 위한 정당방위도 가능함.(긴급구조)
㈁국가적, 사회적 법익
i)국가적 법익이나 사회적 법익은 정당방위에 의해 보호될 수 없음.
ii)국가의 존재에 관한 명백하고 중대한 위험에 직면하여 국가가 스스로 보호조치를 취할 수    없는 경우에는 국가적 법익도 정당방위에 의해 방어할 수 있음.
②방어하기 위한 행위
㈀방어행위가 증오, 분노, 복수와 같은 다른 동기가 함께 작용한 때에도 정당방위 성립함.
㈁싸움은 공격의사와 방위의사가 교차하는 경우이므로 방위행위에 해당한다고 보기 어려우  나 일방이 싸움을 중지했거나 예상 밖의 공격이 있는 때에는 이에 대해 정당방위가 가능함.
㈂타인의 법익을 방위하기 위한 정당방위에 있어서 타인의 의사는 문제되지 않음.
㈃방위행위-수수한 방어적 행위인 보호행위와 반대공격에 의한 공격행위가 포함됨.
3.상당한 이유
①상당한 이유-침해에 대한 방위가 사회상규에 비춰 상당한 정도를 넘지 않고 당연한 것임.
  ⇒정당방위의 상당한 이유는 방어의 필요성을 의미함.
②방어의 필요성
㈀침해의 즉각적인 배제가 확실히 기대되고 위험의 제거가 보장되면 인정함.
㈁공격자에게 피해가 적은 방법을 택해야하나 선택의 여지가 없을 경우에는 큰 피해를 준      방어행위도 상당성이 있음.
㈂상당한 이유의 판단-객관적일 것을 요함.

III. 정당방위의 제한

1.정당방위의 제한의 의의-정당방위의 핵심적인 논점 내지 정당방위 자체의 문제점이                                  있고, 정당방위의 역사는 사회윤리적 근거에 입각한 정당방위                              제한의 역사라 할 정도로 중요함.
2.정당방위의 제한의 이론적 근거
①정당방위의 제한에 대한 이론적 근거-권리남용의 이론, 상당성의 원칙이론, 기대가능성이                                        론 및 정당방위의 기본원리 등.

*. ㉠권리남용이론-정당방위의 제한을 권리남용의 금지라는 일반적 원칙에서 유래하는 것                      으로  해석해 방어행위가 권리남용에 해당하는 경우라고 함.
   비판-정당방위의 제한을 권리의 행사라는 주관적인 측면에서 보는 것은 타당하지 않음.
  ㉡상당성의 원칙이론-정당방위의 제한을 과잉금지에서 유래하는 비례성 또는 상당성의                          원칙에 근거를 둬야 한다고 주장함.
  비판-정당방위에 있어서 이익교량이 요구되는 것은 아니며, 명확하게 확정 될 수 없음.
  ㉢기대가능성의 이론의 비판-책임조각사유의 기본원리에 불과하다는 점을 무시함.
  ㉣정당방위의 제한은 정당방위의 기본원리 내지 규범적, 형사정책적 기초가 타당함.

②정당방위의 제한의 근거를 정당방위의 기본이상인 법질서수호라는 관점에서 파악해야 함.
3.정당방위의 제한의 유형
①책임 없는 자의 침해에 대한 방위
㈀유아, 정신병자, 명정자 또는 금지의 착오에 의해 행위한 자의 공격에 대하여는 정당방위     가 금지되거나, 공격을 회피할 수 없을 때에만 정당방위를 허용한다는 것이 일반적임.
㈁책임 없는 자의 공격은 침해 또는 부당한 침해에 해당하지 않는다고 해석한 때에는 이 경    우에도 정당방위가 허용되지 않음.
㈂책임 없는 자의 침해에 있어서는 법수호의 이익이 약화되어 침해된 법익을 피할 수 없는     때가 아니면 정당방위는 허용되지 않음.
②보증관계에 있는 자의 침해에 대한 방위
㈀부부나 부자관계와 같은 긴밀한 인적 관계에 있는 사람 사이에도 정당방위의 성립 제한됨
㈁인적 관계- 부진정부작위범의 보증인지위와 같은 긴밀한 가족관계에서만 인정됨.
③극히 경미한 침해에 대한 방위
㈀경미한 법익을 방위하기 위하여 보다 높은 가치의 법익을 침해한 때 정당방위 성립함.
㈁모든 경미한 침해에 대한 정당방위가 제한되는 것이 아니라, 불균형이 심하고 참을 수 없     고 특별하고 극단적인 경우에 한함.
④도발된 침해에 대한 방위
㈀도발된 침해와 정당방위-도발된 침해에 대한 정당방위가 허용되지 않거나 또는 제한됨.
㈁목적에 의한 도발-목적의 도발의 경우에는 행위자에 의해 야기된 상황 때문에 법질서를                      방위해야 할 필요성이 없으므로 정당방위가 인정되지 않음.
㈂책임 있는 도발
i)침해에 대해 방위자에게 책임 있는 경우에도 원칙적으로 정당방위는 인정됨. ⇒책임 있는                                 도발로 인한 침해는 법질서 수호의 이익이 현저히 감소함.
ii)도발행위의 성립요건-위법하거나 사회윤리적으로 정당화되지 않는 행위일 것을 요함.
iii)사회적으로 정당화되는 행위인 경우에는 이로 인해 친해가 유발된 경우라 할지라도 정당     방위는 제한될 여지가 없음.

IV. 과잉방위와 오상방위

1.과잉방위
①의의-방위행위가 상당성의 정도를 넘어선 때를 말함. ⇒방위의 상당성이 없는 경우임.
②법적 성질
㈀과잉방위는 위법성이 조각되지 않고 책임을 감소, 소멸할 뿐임.
㈁행위자가 과잉행위에 대해 과실이 가볍거나, 없는 때에는 형을 감경 또는 면제할 수 있음.
㈂야간 기타 불안스러운 상황하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인하면 벌하지 않음.
  ⇒위법행위의 기대가능성이 없어 책임이 조각되기 때문임.
㈃위법, 유책하게 공격을 도발한 때에는 제21조 3항의 규정은 적용될 수 없음.
2.오상방위
①의의
㈀오상방위-객관적으로 정당방위의 요건이 구비되지 않았음에도 불구하고 있는 것으로 오              신하고 방위에 나간 경우를 말함. ⇒정당방위상황에 대한 착오임.
㈁오상방위와 과잉방위의 차이-오상방위는 정당화방위상황이 없는 경우라는 점에서 상당한                                이유 이외의 정당방위상황이 존재하는 과잉방위와 차이임.
②법적 성질
㈀정당방위가 아니므로 위법성은 조각되지 않음.
㈁위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오는 고의를 조각하는 것은 아니나 법적 효과에 있     어서는 사실의 착오와 같이 취급함.(제한적 책임설)
3.오상과잉방위
①오상과잉방위-현재의 부당한 침해가 없었음에도 불구하고 존재한다고 오인하고 상당성을                  넘는 방어행위를 한 경우를 말함.
②오상과잉방위의 처리-정당화상황이 존재하지 않는 경우이므로 오상방위의 예로 처리함.
③오상과잉방위는 형법제21조 3항을 적용할 수 없음.

                                 제3절 긴급피난

I. 긴급피난의 의의와 본질

1.긴급피난의 의의
①긴급피난-자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는               행위를 말함.
②긴급피난은 위법하지 않은 침해에 대해 일정한 한도에서 허용하는 것으로 정 대 정 관계.
2.긴급피난의 본질
①견해의 대립-긴급피난을 위법성조각사유나 책임조각사유의 하나라고 하는 단일설과 위법                 성조각사유안 긴급피난과 책임조각사유인 긴급피난이 포함된다는 이분설임.
㈀단일설
i)책임조각설
㉠책임조각설-긴급피난에 해당하는 행위는 적법한 제3자의 법익을 침해하는 것이기 때문에 위법하지만 자기유지의 본능으로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없기 때문에 책임이 조각
㉡책임조각설의 비판
ⓘ타인의 법익에 대한 위난을 피하기 위한 피난행위가 책임이 조각된다고 할 수 없음.
ⓘⓘ긴급피난은 인간의 자기유지의 본능에 본질이 있는 것이 아니라 이익교량을 이유로 함.
ii)위법성조각설
㉠위법성조각설-긴급피난은 이익교량설에 의해 위법성이 조각되는 경우라고 해석함. ⇒보호     받는 이익과 침해된 이익을 교량하여 보호받을 이익의 우월성이 인정되는 때 정당화 됨.
㉡위법성조각설의 비판
ⓘ불법하지 않은 위난을 타인에게 전가시켜 같은 가치의 법익을 침해하는 행위는 사회윤리     적규범에 반하는 것이므로 위법한 것임.
ⓘⓘ이익교량의 원칙이 적용될 수 없는 때, 위법성조각사유로 파악하는 것은 타당하지 않음.
㈁이분설(착별설)
i)이분설의 분류
㉠긴급피난을 사물에 대한 긴급피난과 사람의 생명과 신체에 대한 긴급피난으로 구별하여,     전자를 위법성조각사유이고 후자는 책임조각사유라고 하는 견해.
㉡비판
ⓘ생명이나 신체에 있어서도 경한 위난과 중한 위난의 이익교량이 가능하므로 책임조각        사유로 파악하는 것은 타당하지 않음.
ⓘⓘ사물의 긴급피난에 있어서도 법익이 같은 가치인 경우 위법성 조각된다고 할 수 없음.
㉢긴급피난을 우월적 이익의 원칙이 적용되는 경우와 법익동가치인 경우로 구별해, 전자는    위법성조각사유인 긴급피난이고 후자는 책임조각사유에 해당한다고 해석하는 견해임.
㉣비판
ⓘ긴급피난의 책임이 조각되는 가는 책임조각사유의 일반원리에 의해 해결해야 됨.
ⓘⓘ제22조의 상당한 이유가 기대가능성을 포함하는 개념으로 파악할 수 없다는 비난.
②비난
㈀기대가능성이 없는 때에는 초법규적 책임조각사유에 해당하여 책임이 조각되는 것인지 긴     급피난이기 때문에 책임이 조각되는 것이 아님.
㈁같은 이익이 충동하는 경우가 상당한 이유에 포함되지 않는다고 하여 상당한 이유의 개념     을 확대하는 것은 허용되지 않음.
㈂상당한 이유가 있는 긴급피난은 위법성조각사유이며 책임조각사유가 될 수는 없음.
3.위법성조각의 근거-.이익교량과 목적설에 근거를 둠.
①이익교량의 원칙
㈀보다 가치 있는 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이 되는 긴급피난은 합법함.
㈁모든 이익을 교량할 것을 요구함.
②목적설-정당한 목적을 위한 상당한 수단은 위법하지 않다는 것으로 긴급피난이 피난을             위한 상당한 수단인 때에는 위법성을 조각하게 됨.

II. 긴급피난의 성립요건

1.자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난
①자기 또는 타인의 법익
㈀긴급피난에 의해 보호될 수 있는 것은 자기 또는 타인의 법익임.
㈁법률에 의해 보호되는 이익에 대하여 긴급피난이 가능하며, 반드시 형법에 의해 보호되는     법익임을 요하지 않음. ⇒경제적 손실을 방지하기 위한 긴급피난도 허용됨.
㈂개인적 법익에 한하지 않고 국가적 법익에 대한 긴급피난도 가능함.

*. 긴급피난에 의해 보호되는 법익은 보호의 필요성과 보호의 가치가 인정되어야 한다. 법    익의 주체가 적법하게 포기한 법익은 보호할 필요가 없고, 법에 의해 박탈된 이익도 없음.

②현재의 위난-법익에 대한 위난은 침해가 확실하거나 개연성이면 인정됨.
㈀현재의 위난의 의의
i)현재의 위난-침해가 즉시 또는 곧 발생할 것으로 예견되는 경우를 말함. ⇒이미 침해된 위                                                   난도 증대할 때에는 현재의 위난이 됨.
ii)현재의 위난의 판단
㉠긴급피난자의 주관이 아니라 객관적, 개별적으로 판단하여야 함.
㉡구체적 상황과 그 상황에서 발생할 위험을 행위자가 속한 사회의 이성적 관찰자의 판단에     의해 결정하며 일반적 생활경험과 행위자의 특수지식이 고려되어야 함.
㈁위난의 원인
i)현재의 위난만 있으면 족하고 부당한 침해가 있을 것을 요하지 않음.
ii)현재의 위난이 위법하면 정당방위와 긴급피난을 하는 것이 가능함.
iii)위난의 원인-사람의 행위건 자연사실이건 불문함.
㈂자초위난
i)위난이 책임 있는 사유로 발생한 때에도 상당성이 인정되면 긴급피난이 가능함.
ii)목적 또는 고의에 의한 자초위난에 대하여는 긴급피난이 허용되지 않음.
2.위난을 피하기 위한 행위(피난행위)
①피난행위-현재의 위난을 모면하기 위한 일체의 행위를 말함. ⇒행위자는 현재의 위난을                                인식하고 높은 가치의 이익을 보호하기 위해 행위하여야 함.
②피난의사는 긴급피난에 있어서 주관적 정당화요소가 됨.
3.상당한 이유-위난을 피하기 위한 행위로서 사회상규상 당연하다고 인정되는 것을 말함.
①보충성의 원리
㈀보충성의 원리-피난행위가 위난에 빠져 있는 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이야 함.
㈁회피할 여유가 있을 때 긴급피난은 허용되지 않으며, 피난방법도 가장 경미한 방법을 선     택할 것을 요구함.(상대적 최소피난의 원칙)
②균형성의 원칙
㈀균형성의 원칙-보호되는 이익이 침해되는 이익보다 본질적으로 우월하여야 함.
㈁우월적 이익의 원칙을 의미하며 같은 이익 사이에는 인정되지 않음. ⇒위법성 조각 안 됨.
㈂관계법익뿐만 아니라 위험의 정도와 보호의 가치를 종합하여 판단하여야 함.
㈃법익의 가치
i)이익교량에 있어서는 관계된 법익의 가치가 가장 중요함.
ii)생명은 교량할 수 있는 법익이 아니므로 긴급피난에 의한 살인은 위법성이 조각되지 않음
iii)현재의 위난을 피하기 위해 사람을 살인한 때에 기대가능성의 유무에 따라 책임에 영향.
㈄위난의 정도-죄질을 같이하는 법익 사이에는 그 법익에 대한 위험의 정도(양)가 판단기준
㈅보호의 가치
i)이익교량의 기준은 보호법익의 절대적 가치보다 생활상황에 있어서의 보호가치에 중점 둠.
ii)법익의 위계 이외에 위협되는 손해, 필요한 침해의 범위, 구조의 기회와 가능성 정도 고려
③적합성의 원리-피난행위는 위법성을 피하기 위한 적합한 수단이어야 함.
㈀사회윤리적 적합성-피난행위는 적합한 행위이어야 함. ⇒인간의 자기 결정권 보장(인정).
㈁법적 절차-법적 절차가 있는 때에는 법적절차를 따르지 않는 피난행위는 허용 안 됨.

III. 긴급피난의 특칙

1.긴급피난의 허용
①위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에게는 긴급피난이 허용되지 않음.
②위난을  피하지 못할 책임 있는 자-군인, 경찰관, 소방관, 의사 등
2.위난을 피하지 못할 책임이 있는 자의 긴급피난
①타인의 위난을 구하기 위해 긴급피난을 할 수 있음.
②감수해야 할 의무의 범위를 넘는 자기의 위난에 대하여도 긴급피난은 가능함.

IV. 과잉피난과 오상피난

1.과잉피난
①과잉피난-피난행위가 상당성을 결한 경우이며, 위법성 조각하지 않음. ⇒형의 감면, 면제
②행위자의 야간 기타 불안한 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황이면 벌하지 아니함.
2.오상피난
①오상피난-객관적으로 긴급피난의 요건인 사실이 존재하지 아니한 데도 존재한다고 오신              하고 피난하는 행위를 한 경우임. ⇒위법성을 조각하지 않음.
②오상방위와 같이 위법성조각사유의 전제사실에 착오가 있는 경우에 해당함.

V. 의무의 충돌

1.의무의 충돌의 의의와 종류
①의무의 충돌의 의의-둘 이상의 의무가 서로 충돌하여 행위자가 하나의 의무만을 이행할       수 있는 긴급상태에서 다른 의무를 이행할 수 없게 되어 구성요건을 실현하는 경우임.

*. ㉠의무가 충돌하는 경우라 할지라도 부작위의무와 부작위의무가 충돌하는 때에는 의무의       충돌에 해당할 수 없다. 행위자는 둘 이상의 부작위의무를 동시에 이행할 수 있으므로       의무의 충돌이라고 할 수 없기 때문임.
  ㉡작위의무와 작위의무가 충돌하는 경우 의무의 충돌임.

②의무의 충돌의 종류
㈀논리적 충돌과 실질적 충돌
i)논리적 충돌-법규 사이에 모순이 있기에 도출되는 법의무가 논리적으로 충돌하는 경우임.
 ex)민법상의 의무와 형법상의 의무의 충돌, 의사의 신고의무, 형법상의 비밀유지의무 등
ii)실질적 충돌-의무를 발생시키는 법규 자체와 관계없이 행위자의 일신적 사정에 따라 둘                  이상의 의무가 충돌하는 경우임.
iii)의무의 충돌은 실질적 의무의 충돌을 말함.
㈁해결할 수 있는 충돌과 해결할 수 없는 충돌
i)해결할 수 있는 충돌-적법행위인가 위법행위인가를 행위자가 선택할 수 있는 충돌을 의미
ii)해결할 수 없는 충돌-행위자에게 선택의 여지가 없는 충돌을 말함.
iii)전자는 의무 사이의 균량이 가능한 경우, 후자는 균량이 불가능한 경우의 충돌임.
2.의무의 충돌의 법적 성질
①견해의 대립
㈀의무의 충돌을 긴급피난의 일종 또는 특수한 경우로 파악하여 긴급피난의 법리에 따라 이    해하면서 의무의 충돌이 가지고 있는 구조적 특수성을 인정하려는 견해임.
㈁사회상규에 위배되지 않는 정당행위로서 독립된 위법성조각사유로 인정하는 견해.
㈂초법규적 위법성조각사유로 설명하는 견해.
②비판
㈀긴급피난과 의무의 충돌의 구별
i)전자는 현재의 위난을 요건으로 하고 후자는 반드시 이를 요하지 않음.
ii)전자는 위난의 원인이 문제되지 않음에 반해 후자는 법적 의무의 충돌을 요함.
iii)전자는 피난자가 피난행위를 해야 하는 것은 아님에 반해 후자는 의무의 이행이 강제됨.
iv)피난행위가 주로 작위임에 반해 의무불이행행위는 부작위임.
㈁의무의 충돌도 의무를 이행할 수 없는 긴급상태에 있을 것을 요하므로 긴급피난과 차이가     없고, 의무의 충돌은 이익의 충돌과 구조적으로 유사함.
3.의무의 충돌의 요건
①의무의 충돌
㈀둘 이상의 의무가 충돌해야 됨.
㈁충돌-하나의 의무를 이행함으로써 다른 의무의 이행이 필연적으로 불가능한 것을 말함.

㈂충돌한 의무는 법적의무이어야 하며, 도덕적, 종교적 의무로는 족하지 않음.
㈃의무의 충돌이 긴급피난이론에 의해 위법성을 조각하는 이상 이익의 교량이 인정되면 족     하며 충돌의 원인은 문제되지 않음.
②상당한 이유
㈀높은 가치와 낮은 의무의 충돌
i)높은 가치의 의무를 이행하고 낮은 가치의 의무를 태만히 한 때는 위법성이 조각됨.
ii)의무의 균량
㉠의무와 관련된 법익의 추상적인 가치관계뿐만 아니라 구체적인 상황에서 보호필요성을 판     단함에 있어 가지는 이익과 위험의 정도, 행위자의 목적 및 의무에 대한 가치관을 종합.
㉡의무가 충돌한 경우 이행한 의무가 높은 가치이면 족하며 우월한 것을 요하지는 않음.
㈁같은 가치의 의무의 충돌-같은 가치의 충돌이나 해결할 수 없는 충돌의 경우 위법성조각
③주관적 정당화사유
㈀주관적 정당화 사유-행위자에게 의무의 충돌의 인식뿐만 아니라, 높은 가치나 같은 가치                        의 의무의 하나를 이행한다는 인식이 있어야 함.
㈁행위자에게 이행할 의무를 선택하게 된 동기가 무엇인지는 문제되지 않음.

                                 제4절 자구행위

I. 자구행위의 의의

1.자구행위의 의의
①자구행위-권리자가 그 권리를 침해당한 때에 공권력의 발동에 의하지 않고 자력에 의해              그 권리를 구제, 실현하는 행위를 말함.(민법상의 자력구제)
②자구행위의 발전
㈀국가권력이 확립되지 아니한 때, 자신의 실력으로 구제함.
㈁법적 구제절차가 정비됨에 따라 공권력에 의존함.
㈂근대법치국가에서는 민사상의 청구권을 사력에 의해 실행하는 것이 금지됨.
③법적 절차에 의한 구제를 적시에 청구할 수 없고, 지체한 때에는 공권력에 의한 청구권의     실현이 불가능하거나 곤란한 경우에는 인정함.
④형법 제23조에 의해 긴급행위의 하나로서 자구행위는 인정됨.
2.자구행위의 법적 성질
①자구행위는 위법성을 조각하는 긴급행위의 하나임.
②자구행위는 불법한 침해에 대한 자기보전행위이므로 부정 대 정의 관계이며, 침해된 청구     권을 구조하기 위한 사후적 긴급행위임.
③자구행위를 위법성으로 조각하는 근거-긴급상태에서 사인이 국가권력을 대행한다는 점.

II. 자구행위의 성립요건

1.법정절차에 의하여 청구권을 보전하는 것이 불가능한 경우
①청구권-자구행위의 보호대상은 청구권임.
㈀청구권의 범위
i)청구권은 실체법상의 권리에 한하지 않으며 무체재산권, 친족권, 상속권 등에서도 발생.
ii)자구행위에 의해 보호되는 청구권은 보전할 수 있는 권리임을 요함. ⇒원상회복이 불가능                                 한 권리는 포함되지 않음.(생명, 신체, 자유, 정조, 명예 등)
㈁자기의 청구권
i)청구권은 자기의 것이며, 타인의 청구권을 위한 구제행위임을 요하지 않음.
ii)청구권자로부터 자구행위의 실행을 위임받은 자는 자구행위를 할 수 있다고 보아야 함.
②청구권에 대한 침해-청구권에 대한 침해가 없음에도 불구하고 사력을 행사하면 안 됨.
㈀불법한 침해
i)침해는 불법한 침해를 의미함. ⇒적법한 행위는 자구행위가 될 수 없음.
ii)자구행위는 과거의 침해에 대하여만 가능함.(현재의 침해는 정당방위가 성립함.)
㈁정당방위와의 한계
i)절취재물의 탈환-절도범인을 추적해 재물을 탈환하는 행위는 허용됨. ⇒폭행, 협박을 가                     해도 폭행죄, 협박죄가 성립하지 않음.
ii)부작위에 의한 침해-정당방위에 있어서 적극적 침해에 제한해야 할 이유가 없으므로 정당                        방위가 성립함.
③법정절차에 의한 청구권보전의 불가능
㈀자구행위는 청구권의 보전이 불가능한 긴급상황에서만 허용됨.(자구행위의 보충성)
㈁법정절차
i)청구권의 법정절차-통상 민사소송법상의 가압류, 가처분 등의 보전절차를 의미함.
ii)경찰 기타 기관에 의한 구제절차도 포함됨.
㈂청구권보전의 불가능
i)법정절차에 의해 청구권을 보전할 수 있는 상황에서 침해가 증대되어도 자구행위 불인정.
ii)법정절차에 의하여 청구권을 보전하는 것이 불가능한 경우-장소 또는 시간관계로 공적 구         제를 강구할 여유가 없고, 후일에 공적 수단에 의하더라도 실효를 거두지 못할 상황.
iii)가옥명도청구, 토지반환청구 또는 점유사용권을 회복하기 위한 자구행위는 성립 안 함.
iv)채무자가 도주하는 경우 청구권의 보전이 불가능한 급박한 사정시 자구행위가 허용됨.
2.청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위
①청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란
㈀청구권이 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이 있어야 됨.
㈁청구권에 대하여 충분한 물적 담보나 인적 담보 확보 때 자구행위는 허용되지 않음.
㈂실행이 가능하다고 하더라도 현저히 곤란해지는 경우에는 자구행위가 가능함.
②자구의사
㈀행위자는 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 의사로 행동할 것 요함
㈁자구의사-자구행위의 주관적 정당화요소가 됨.
㈂입증의 곤란을 피하기 위한 자구행위는 인정되지 않음.
㈃자구행위의 수단-물건의 탈환, 파괴, 손괴, 의무자의 체포 또는 저항의 제거
3.상당한 이유
①자구행위 자체가 권리의 남용에 해당하거나 사회윤리에 반하면 상당한 이유가 안 됨.
②청구권을 보전하는 범위를 벗어나 재산을 임의로 처분하거나 이행을 받은 것은 자구행위     에 의해 정당화될 수 없음.

III. 과잉자구행위와 오상자구행위

1.과잉자구행위
①과잉자구행위-자구행위가 그 정도를 초과한 때임. ⇒위법성이 조각되지 않음.(감경, 면제)
②형법 제21조는 준용되지 않음.
2.오상자구행위
①오상자구행위-자구행위의 요건이 존재하지 않은데도 존재한다고 오상하고 자구행위를 함.
②오상자구행위의 처벌-구성요건적 고의를 조각하지 않지만 오인에 과실이 있으면 과실범                      으로 처벌할 수 있을 뿐이고 과실이 없으면 고의범으로 벌할 수 없음.

                                제5절 피해자의 승낙

I. 서론

1.피해자의 승낙의 의의
①피해자의 승낙-피해자가 가해자에 대하여 자기의 법익을 침해하는 것을 허락하는 행위임.
②자기보존과 자기처분도 하나의 정당화원리로 인정되어, 피해자의 승낙은 위법성조각사유.
2.양해와 승낙
①피해자의 승낙을 구성요건해당성을 조각하는 양해와 위법성을 조각하는 승낙으로 구별함.
②양해는 구성요건적배제사유이므로 피해자의 승낙과 범죄체계에서 구별, 요건도 차이 있음.

II. 양해

1.양해의 의의
①피해자가 법익의 침해에 동의한 때에는 구성요건 자체가 조각됨.
②양해-피해자의 동의가 구성요건해당성 자체를 조각하는 경우를 말함.
2.양해의 법적 성격과 유효요건
①양해의 법적 성격-개별적인 구성요건의 내용과 기능, 보호법익의 본질에 좌우되는 구성요                건요소의 해석 문제임. ⇒구성요건의 기능과 법익의 본질을 고려하기 때문임.
②양해의 유효요건
㈀개인의 자유에 관한 죄 또는 재물에 대한 사실상의 지배와 관련된 절도죄에 있어서 양해     에 자연적 의사능력이 있으면 족하고 특별한 판단능력을 요하지는 않음.
㈁주거침입죄의 경우 피해자의 행위능력 또는 판단능력이 있어야 양해가 유효함.
㈂양해의 표시여부-구성요건에 따라 다름.
ex)절도죄의 묵시적 동의, 배임죄는 표시 등

III. 피해자의 승낙

1.승낙의 의의-법익은 권리자의 의사에 관계없이 생활이익으로 보호받는 것이므로 권리자                  가 제3자에게 법익의 침해를 동의한 때에도 그 권리자의 의사만이 결정적                  인 것이 아니라, 이익의 포기와 결합된 불이익을 수반하지 않고 법익의 소                  지자가 침해를 승낙했다는 조건 아래에서 위법성조각사유임.
2.위법성조각의 근거
①법률행위설
㈀법률행위설-피해자의 승낙이 법률행위이므로 승낙은 행위자에게 침해의 권리를 부여하고,                따라서 그 권리의 행사는 위법성을 조각함.
㈁법률행위설의 비판-형법과 민법의 목적이 동일한 것이 아니라는 점을 간과함.
②이익포기설
㈀이익포기설-피해자의 승낙을 법익소지자의 이익포기의 징표로 보고, 처분권을 가진 피해                자가 보호받을 이익을 스스로 포기한 때에는 사회가 개입할 여지가 없음.
㈁승낙은 피해자가 이익을 포기함으로써 형법의 보호를 포기한다는 것을 의미함.
㈂이익포기설의 비판
i)주관적인 포기가 왜 국가의 객관적 이익보호의무를 면제하는 것인지 설명 못함.
ii)개인적 법익 가운데 생명에 대하여는 승낙에 의하여도 위법성이 조각되지 않음.
iii)신체에 대하여는 위법성조각을 제한해야 하는가를 설명하지 못함.
③법률정책설
㈀법률정책설-피해자의 승낙이 위법성을 조각하는 것은 법률정책적 고려에 기초를 둠.
㈁법익의 보호에 대한 사회적 이익과 교량하여 개인의 자유가 중요하다고 인정될 때에는 그     침해에 대해 피해자가 승낙하면 위법성이 조각됨.(이익교량설)
④상당설
㈀상당설-피해자의 승낙이 사회질서 전체의 이념에 비추어 상당하기 때문에 위법성 조각함.
㈁상당설의 비판-그 의미를 다른 원리에 의해 보충하지 않으면 너무나 추상적임.
3.피해자의 승낙의 요건
①이익주체의 승낙
㈀승낙자는 법익의 소지자여야 됨.(개인적 법익에 대한 죄만 위법성이 조각됨)
ex)상해죄, 재산죄, 명예에 관한 죄, 업무와 신용에 관한 죄 등.
㈁타인의 법익에 대해서는 원칙적으로 승낙할 수 없으나, 처분권을 가지면 됨.
㈂국가적 또는 사회적 법익에 대한 죄는 승낙에 의해 위법성이 조각될 수 없음.
②처분할 수 있는 법익에 대한 승낙
㈀법익의 주체는 법익에 대한 처분권을 가지야 함.(사람의 생명과 신체)
㈁생명-처분할 수 있는 법익이 될 수 없음.
ex)살인의 승낙, 낙태죄는 위법성이 조각되지 않음.
㈂신체-처분가능성은 사회상규적, 윤리적인 한계에 의해 제한되므로 처분할 수 없음.

*. 병역을 피하기 위한 상해, 보험사기를 위한 상해, 베니스의 상인에서 사이록의 행위 등은     위법한 것이며, 피해자의 승낙은 범죄의 성립에 영향을 미치지 못함.

③승낙-승낙은 침해에 대한 의식적이고 자의에 의한 동의가 있음을 요함.
㈀승낙능력
i)피해자의 승낙능력-피해자가 법익의 의미와 그 침해의 결과를 인식하고 이성적으로 판단                      할 수 있는 자연적 통찰능력과 판단능력이 있으면 족함.
ii)피해자의 자연적 판단능력에 의해 구체적 상황을 판단하기 어려운 때에는 설명의무 요구.
㈁자유의사에 의한 승낙
i)승낙은 자유의사에 의해 이루어져야 함.
ii)동기의 착오만으로는 승낙의 효과를 부정하는 데 족하지 않음.
㈂승낙의 표시
i)의사방향설-피해자가 내적으로 동의하면 족하며 외적으로 표시될 필요 없음.
ii)의사표시설-승낙이 있었다는 것을 행위자에게 표시할 것을 요함.
iii)절충설-표시될 것을 요하지만, 어떤 방법이든 외부에서 인식할 수 있도록 표시하면 족함.
iv)법적 안정성의 관점에서 형법의 보호의 포기는 인지할 수 있도록 표현되어야 함.
㈃승낙의 시기-법익침해 이전에 표시되어야 하며 법익 침해시까지 계속, 사후승낙은 위법성                 을 조각하지 않으며, 언제나 철회 가능함.
④주관적 위법성조각사유
㈀피해자의 승낙이 있었는데도 행위자가 이를 알지 못하고 행위하면 위법성 조각 안 됨.
㈁행위자가 승낙이 있는 것으로 오인한 때에는 위법성조각사유의 전제사실의 착오가 문제됨

IV. 추정적 승낙

1.추정적 승낙의 의의와 성질
①의의-피해자의 승낙이 없거나 피해자 또는 대리인이 부재중이거나 의식이 없어 필요한           때에 승낙을 받을 수 없지만 모든 사정을 객관적으로 판단하면 승낙이 확실히 기대          할 수 있는 경우를 말함.
②성질
㈀긴급피난설
i)긴급피난설-추정적 승낙을 긴급피난의 일종으로 보거나, 긴급피난의 원리에 따라 이해함.
ii)비판-추정적 승낙은 타인의 위난을 피난하기 위한 경우뿐만 아니라, 이익의 충돌이 없는       경우에 행위자의 이익을 위하여 행위한 경우에도 적용되므로 긴급피난과 성질이 다름.
㈁승낙대체설
i)승낙대체설-추정적 승낙은 피해자의 승낙의 대용물이라 하여 현실적 승낙이 있을 경우임.
ii)비판-승낙이 없는데도 있다고 하는 것은 논리적 비약임.
㈂사무관리설
i)사무관리설-추정적 승낙은 민법의 사무관리 규정에 의해 위법성이 조각됨.
ii)추정적 승낙의 모든 경우가 사무관리가 아니며, 위법성조각사유의 근거를 민법이론 의함.
㈃상당설
i)상당설-추정적 승낙은 사회상규에 반하지 않기 때문에 위법성이 조각됨.
ii)비판-상당성은 지나치게 애매한 개념임.
㈄독자적 위법성조각사유
i)독자적 위법성조각사유-추정적 승낙은 피해자의 승낙가능성과 연관된 긴급피난과 피해자                         의 승낙의 중간에 위치하는 독자적 구조를 가진 위법성조각사유임.
ii)추정적 승낙은 가상적 의사에 근거를 두면서, 의사의 판단에 있어서 객관적 이성이 보조    수단이 되는 제도이므로 타당함.(추정적 승낙이 정당행위에 해당해 위법성이 조각)
2.추정적 승낙의 유형
①피해자의 이익을 위하여 법익을 침해한 경우
㈀행위자가 피해자의 이익을 위해 법익을 침해함으로써 높은 가치의 이익을 구조하는 경우.
ex)의사의 지체할 수 없는 중환자의 수술, 부재중 남편의 업무처리, 고장난 수도로 침입 등
㈁예의 경우도 추정적 승낙이 위법성을 조각하는 것은 법익의 주체의 추정적 의사와 일치함
②피해자의 승낙이 추정되는 경우
㈀행위자가 자신의 이익을 위해 행위했지만 피해자의 승낙이 추정되는 경우임.
ex)기차를 놓치지 않기 위해 친구 자전거를 타는 경우, 주인의 헌 옷을 타인에게 주는 경우
㈁추정적 승낙의 위법성 조각-피해자의 가상적 의사에 합치된다는 점에 중점을 둠.
3.추정적 승낙의 요건
①법익주체의 처분할 수 있는 법익
㈀처분할 수 있는 법익에 대하여만 가능하고, 법익의 주체가 법익침해와 결과에 대한 통찰    과 판단능력을 가질 것을 요함.
㈁추정은 행위시에 하여야 됨.(행위자가 추정적 승낙을 인식할 것을 요하는 것도 같음)
②승낙의 가능성-피해자의 승낙을 바로 얻을 수 없을 것을 요함. ⇒피해자의 승낙을 얻는                 데 위험이 따르는 것에 불과한 때에는 피해자의 판단을 기다리는 것이 옳음.
③승낙의 기대
㈀승낙의 추정은 주관적 의미의 추정이 아니라 객관적 추정임.
㈁피해자가 반대의사를 명백히 한 때에는 추정이 불가능함.
④양심에 따른 심사
㈀추정적 승낙은 행위자의 모든 사정에 대한 양심에 따른 심사를 전제로 함.
㈁검토하지 아니하면 위법한 것임.(주관적 정당화요소가 됨)

                                제6절 정당행위

I.정당행위의 의의

1.정당행위
①정당행위-사회상규에 위배되지 아니하여 국가적, 사회적으로 정당시되는 행위임.
②사회상규-국가질서의 존엄성을 기초로 한 국민일반의 건전한 도의감임.
2. 위법성조각사유의 적용
①위법성조각사유는 법질서 전체의 정신에 의해 결정되어야 하며, 법질서의 통일성 적용.
②초법규적 위법성조각사유-국제법이나 관습법, 사회의 최고 가치관에 기반을 두고 있는 초                             법률적인 자연법에 위해서도 조각될 수 있음.
③형법 제21조, 24조에 규정되지 않은 행위도 사회상규에 반하지 않으면 정당행위는 조각됨.

II. 법령에 의한 행위

1.법령에 의한 행위
①법령에 의한 행위-법령에 근거에 의하여 권리 또는 의무로서 행하여진 행위임.
ex)공무원의 직무집행행위, 징벌행위, 현행범인의 체포 및 노동쟁의행위 등
②법령에 의한 행위는 타인의 법익을 침해하여 구성요건에 해당하는 때에도 위법성 조각됨.
③법령에 의한 행위라도 사회상규에 비추어 권리남용이라고 보면 위법성이 조각되지 않음.
2.공무원의 직무집행행위
①법령에 의한 직무집행행위
㈀공무원이 법령에 의해 정해진 직무를 수행하는 행위는 정당행위로 위법성이 조각됨.
ex)집행관의 민사상의 강제집행, 검사 또는 사법경찰관의 긴급체포, 압수, 수색, 검증 등의      강제처분, 세법상의 강제처분 등
㈁공무원의 직무집행행위가 위법성을 조각하기 위한 요건-법령에 규정된 요건이 충족되고,                   그 행위가 공무원의 직무범위 속하고 정규의 절차에 따라 행하여 져야됨.
㈂공무집행행위로 인한 개인의 법익침해가 필요성과 상당성에 의해 제한되어야 함.
②상관의 명령에 의한 행위
㈀위법성을 조각하나, 위법성을 조각하기 위해서는 명령자체가 적법하여야 됨.
㈁상관의 위법한 명령에 의한 부하의 행위는 위법성을 조각하지 아니하고, 절대적 구속력을     가진 명령의 경우는 책임이 조각될 뿐임. ⇒위법한 명령은 직무상의 명령이 아님.
2.징벌행위
①형벌권자의 징벌행위는 정당행위로서 위법성이 조각됨. ⇒사회상규상 위배되지 않아야 됨.
ex)친권자의 자에 대한 보호 또는 교양을 위한 징계, 학교의 장의 학생 징계, 소년원장 훈계
②징계권의 행사가 위법성을 조각하기 위한 조건-객관적으로 충분한 징벌사유가 있는 때에 교육목적을 달성하기 위해 필요하고 적절한 정도, 주관적으로 교육의사에 의해 지배되야 함.
③징계행위가 위법성을 조각하지 않을 경우
㈀방법이 지나치게 가혹할 경우.
㈁징계행위로 인해 피해자에게 상해를 입힌 정도의 경우.
㈂징계권자의 성욕을 만족하기 위한 행위.
㈃징계사유가 없는데도 징계권을 행사한 경우.
④위법성조각사유에 해당하지 않는 징계권의 행사로서 교사의 폭행이나 상해는 허용 안 됨.
3.현행범인의 체포
①사인이 현행범인을 체포하는 행위는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각됨.
②현행범인의 체포로 위법성이 조각될 조건-협박, 체포 또는 도주의 저지 등에 제한됨.
③현행범인을 체포하기 위하여 사인이 무기를 사용하는 것은 허용되지 않음.
4.노동쟁의행위
①법에 의해 허용된 쟁의행위는 위법성이 조각됨.
②쟁의행위의 조건
㈀근로자가 근로조건을 개선함으로써 경제적, 사회적 지위를 향상시키기 위한 경우만 인정.
㈁계급주의를 표방하거나 그 외의 정치적 목적을 달성하기 위한 쟁의행위는 허용 안 됨.
㈂정당성이 인정되어도 쟁의행위로서 폭력이나 파괴행위, 사업장 등의 안전보호시설의 정상     적인 유지, 운영을 정지 또는 폐지, 방해하는 행위는 할 수 없음.
③쟁의행위가 인정받을 요건
㈀근로조건의 유지, 개선 등을 목적으로 하는 것으로 목적이 정당해야 함.
㈁쟁의행위의 시기와 절차가 법령의 규정에 따른 것으로 정당해야 함.
㈂폭력 또는 파괴행위를 수반하거나 반사회성을 띤 행위가 아니어야 함.

*. 쟁의행위가 노동조합 및 노동관계조정법이 정한 냉각기간이나 사전신고의 규정이 정한       시기와 절차에 따르지 않은 행위라 할지라도 쟁의행위로 인한 손해정도 등 구체적 사정      에 따라서는 사회상규에 반하지 않는 행위로서 위법성이 조각될 수 있음.

5.기타-모자보건법에 의한 임신중절수술, 승마투표권과 법률상 인정된 복권의 발행, 정             신병자의 감호 등도 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각됨.

III. 업무로 인한 행위

1.의사의 치료행위
①의사의 치료행위는 그것으로 인해 환자의 신체를 상하게 하는 경우는 상해죄의 구성요건     에 해당하지만 정당행위로서 위법성을 조각함.
②치료행위-주관적으로 치료의 목적을 가지고 객관적으로는 의술의 법칙에 맞추어 행해짐.
③의사의 치료행위는 구성요건해당성의 문제이며, 업무로 인한 행위로 위법성이 조각 안 됨.
2.안락사
①동기와 고의의 내용이 선한 목적을 달성하기 위하여 행해진 때에는 위법성을 조각함.
②안락사가 위법성을 조각하기 위한 조건
㈀환자의 불치의 병으로 사기에 임박했을 것.
㈁환자의 고통이 볼 수 없을 정도로 극심할 것.
㈂환자의 고통을 완화하기 위한 목적으로 행할 것.
㈃환자의 의식이 명료한 때에는 본인의 진지한 승낙이 있을 것.
㈄원칙적으로 의사에 의해 시행되고 그 방법이 윤리적으로 타당하다고 인정 될 때임.
③환자의 치료를 중단하는 소극적 안락사와 생명단축이 고통제거의 부수적 결과로 발생하는     간접적 안락사에 제한되고, 고통을 제거하기 위해 적극적으로 사람을 살해하는 직접적,      적극적 안락사는 허용될 수 없다고 해야 함.
3.변호사 또는 성직자의 업무행위
①변호사의 변론은 정당한 업무행위에 속함.
②성직자가 고해성사로 범인 또는 비밀을 알고 이를 고발하지 않거나 묵비 하는 것은 정당     행위로서 위법성을 조각함.
③적극적으로 범인을 은닉하거나 도피케 하는 것은 업무행위의 범위를 넘는 것이므로 위법.

IV. 사회상규에 위배되지 않은 행위

1.사회상규의 의미
①행위가 일응 구성요건에 해당하고 개별적인 위법성조각사유의 하나에 속하지 않는 경우에     도 사회상규상 위배되지 않는 때에는 위법성이 조각됨.
②사회상규-국가질서의 존엄성을 기초로 한 국민일반의 건전한 도의감 또는 공정하게 사유              하는 일반인의 건전한 윤리감정을 의미함.

*. 사회적 상당성
  ㉠사회적 상당성-사회적 행위자유의 범위에 포함된 행위를 의미하며, 사회생활의 질서를            현저히 침해하는 행위만 구성요건에 해당할 수 있으므로 구성요건에 해당 안 됨.
  ㉡사회적 상당성은 법적 규범내용에 의해 구성요건을 보완하는 가치체계임.

③사회상규와 사회적 상당성의 구별
㈀사회적 상당성은 구성요건조각사유이며, 사회상규는 위법성조각사유의 일반원리임.
㈁사회적 상당성이 사회생활에 있어서의 정상적인 행위의 행태이며, 사회상규는 일반적인      행위형태와 일치하지 않고 구성요건이지만 사회윤리적 질서에 위배되지 않는 것임.
2.사회상규의 판단기준
①법익의 균형성
㈀법익의 균형성-보호이익과 침해이익 사이의 법익균형성은 결과반가치의 측면에서 사회상                   규에 위배되는가를 판단하기 위한 기준이 됨.
㈁침해가 중대한 경우에는 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 할 수 없음.
②목적과 수단의 상당성
㈀목적과 수단의 상당성-행위의 측면에서 사회상규의 판단기준이 되는 것임.
㈁사회상규에 위배되지 않는 행위라고 하기 위해서는 행위의 동기와 목적이 법질서의 정신     이나 사회윤리에 비추어 용인될 수 있는 것이어야 함.
㈂목적과 동기의 정당성과 수단의 정당서 또는 적합성을 고려, 긴급성과 보충성을 참작함.

*. 사회상규에 반하지 않는 정당행위라고 하기 위한 요건
  ㉠행위의 동기와 목적의 정당성
  ㉡행위의 수단이나 방법의 상당성
  ㉢보호이익과 침해이익의 법익균형성
  ㉣긴급성
  ㉤다른 수단이나 방법이 없다는 보충성을 갖추었는지 합목적적 합리적으로 판단해 결정.

3.사회상규에 위배되지 않는 행위
①사회상규에 위배되지 않는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다는 경우
㈀소극적인 저항행위는 사회상규에 위배되지 않음.(상대방의 도발, 폭행, 강제연행 등)
㈁징계권 없는 자의 징벌행위도 객관적으로 징계의 범위를 벗어나지 않고 주관적으로 교육     의 목적으로 행한 때에는 사회상규에 위배되지 않음.

             제4장 책임론

 

                                제1절 책임이론

I.책임의 의의

1.책임
①책임-넓은 의미는 도덕적 책임 또는 윤리적 책임을 포함하는 경우지만, 형사책임은 법적          책임이며, 도덕적, 윤리적 책임과 구별됨.
②형사책임은 법적 기준에 의해 판단함.(법적 절차)

*. 형사책임과 민사책임과의 차이점
   ㉠전자는 국가적 제재에 의해 행위자를 벌하나, 후자는 사인의 손해의 공평한 보상목적.
   ㉡전자는 책임주의의 관철이 요청, 후자는 위험책임의 원리와 무과실책임이 인정.
   ㉢전자는 원칙적으로 고의만 처벌하고 과실은 감경 또는 면제하나 후자는 묻지 않음.

II. 책임의 근거

1.도의적 책임론과 사회적 책임론
①도의적 책임론
㈀도의적 책임론-책임의 근거를 자유의사에 두고, 책임은 자유의사를 가진 자가 자유로운       의사에 의해 적법한 행위를 할 수 있는데도 위법한 행위하여 윤리적 비난을 가하는 것.
㈁도의적 책임론의 내용
i)자기의 행위를 지배할 수 있는 자유의사가 없으면 책임도 없고, 자유의사가 없는 자는 책    임무능력자로서 이에 대해 형벌을 과할 수 없음.
ii)책임은 행위에 포함된 범위에서만 문제되며, 책임주의의 원리가 지배함.
㈂도의적 책임론은 고전학파, 객관주의, 응보형주의의 책임이론임.
②사회적 책임론
㈀사회적 책임론-결과적 책임론의 입장에서 도의적 책임론이 형사책임의 근거로 삼고 있는          자유의사는 하나의 주관적 환상에 불과하다고 비판하며 인간의 자유의사를 부정함.
㈁사회적 책임론의 책임 근거-행위자의 반사회적 성격이므로 책임무능력자에 대하여도 사                                회방위의 보안처분을 인정함. ⇒책임능력은 형벌능력을 의                         미하고 형벌과 보안처분은 사회방위의 수단이나 양적 차이가 있음.
㈂사회적 책임론은 근대적학파, 주관주의, 목적형주의의 책임이론임.
2.책임과 자유의사
①인간의 행위-영향을 미치는 충동을 조절하고 의미내용과 가치와 규범에 따라 의사를 결                 정할 수 있는 인간의 능력에 기초함. ⇒인간의 행위를 결정하는 요인이 되                              는 결정력과 행위결의의 사이에는 인격적 결단작용이 개입함.
②책임-인간의 소질과 환경에 의해 제약된 충동을 통제하고, 사회론 이적 규범과 가치개념          에 따라 결단할 수 있는 능력이 있다는 것을 근거로 함.

III. 책임의 본질

1.심리적 책임론과 규범적 책임론
①심리적 책임론
㈀심리적 책임론-책임을 결과에 대한 행위자의 심리적 관계로 이해하여 고의 또는 과실만                   있으면 책임조건은 구비되고, 고의와 과실이 책임이라고 함.
㈁심리적 책임론의 내용-범죄를 내적 요소 또는 주관적 요소와 외적 요소, 객관적 요소로          분리하여, 객관적, 외적 요소는 위법성에 속하고 주관적, 내적 요소는 책임이라고 함.
㈂심리적 책임론의 비판
i)심리적 책임개념은 실질적 책임개념이 될 수 없음.
ii)고의를 가지고 행위했으므로 결과에 대한 심리적 관계는 인정되지만 책임능력이 없거나     책임조각사유에 의해 책임을 부정하는 경우 설명 못함.
iii)인식 없는 과실의 경우에는 책임을 인정할 수 없음.
②규범적 책임론
㈀규범적 책임론-책임을 평가적 가치관계로 이해함.
㈁규범적 책임론의 내용
i)프랭크의 책임개념의 재구성
㉠책임의 구성요소-행위자가 법에 따를 것을 요구했는데도 그 의무에 위반한, 환경의 평가.
㉡책임의 불법의 비난가능성임.
ii)책임의 의의-주관적, 심리적 과정에서 객관적 가치판단이 되었고 비난가능성이 개념등장.
2.기능적 책임론
①기능적 책임론의 의의
㈀기능적 책임론-책임의 내용은 형벌의 목적, 일반예방의 목적에 의해 결정되어야 함.
㈁기능적 책임론의 내용
i)책임은 형벌목적과 관련하여 기능적으로 이해한 때만 형법상의 중요성을 유지함.
ii)자콥스의 기능적 책임론
㉠책임개념의 내용이 일반예방의 목적에 의해 결정된다고 한 극단적인 이론임.
㉡목적만이 책임개념에 내용을 부여할 수 있으며, 적극적 일반예방이므로 책임을 결정하는     목적은 범죄에 의해 파괴된 질서신뢰의 안정임.
㉢책임과 형벌은 규범의 정당성에 대한 신뢰를 확인해야 한다는 것임.
㈂기능적 책임론의 태도-행위자에 대한 형벌필요성은 일반예방적, 기능적이어야 함.
②기능적 책임론에 대한 비판
㈀책임개념을 예방에 의해 대체함으로써 일반예방에 대한 관계에서 책임주의가 가지고 있는    제한적 기능을 무력하게 만듦.
㈁무엇이 질서에 대한 신뢰를 안정시키는가에 대한 명확한 기준이 없음.
3.책임의 구성요소
①복합적 책임개념
㈀복합적 책임개념-책임을 여러 요건으로 결합된 범죄요소라고 보는 입장임.
㈁책임을 책임능력, 고의, 과실, 기대가능성, 즉 책임조각사유의 부존재라는 요소로 봄.
㈂책임-행위자의 심리적 관계이며, 책임개념은 심리적 요소와 비난가능성이 결합됨.
②순수한 규범적 책임개념
㈀순수한 규범적 책임개념-고의와 같은 행위의 심리적 요소가 제거된 것임.
㈁웰젤의 순수한 규범적 책임개념
i)책임은 심리적 활동의 비난가능성이지 심리적 요소 자체는 아님.
ii)객체의 평가와 평가의 대상은 구별되어야 하며, 책임은 객체의 평가임.
iii)순수한 규범적 책임개념의 구성요소-책임능력, 위법성의 인식, 기대가능성임.
③고의, 과실의 이중기능
㈀책임판단의 대상-법적으로 비난받는 심정에 의한 행위이며, 책임은 행위 속에 나타난 심                정으로 인한 행위의 비난가능성을 의미하고 심정은 비난가능성의 기초가 됨.
㈁고의는 주관적 구성요건적요소이면서 책임요소가 되는 이중기능을 가짐.
㈂책임개념의 구성요소-책임능력, 위법성의 인식, 책임형식 고의, 과실, 책임조각사유 부존재

IV. 책임판단의 대상

1.행위책임의 원칙
①책임판단의 대상-구체적인 행위이며, 개별적인 행위책임이지 인격책임, 행위자책임 아님.
②책임이 성격책임이나 인격책임이 될 수 없는 이유
㈀불법은 특정한 행위를 하거나 부작위하는 데 있는 것이므로 책임판단의 대상도 행위임.
㈁인격조사는 정의개념이나 피고인의 사회복귀에 도움이 안 됨.
㈂행위책임은 형벌을 과할 것을 요구하는 응보형의 원리(책임주의)와 일치함.
2.행위책임과 인격책임
①메츠거의 인격적 책임론
㈀상습범에 대한 형의 가중은 행위자의 인격책임에 의하여만 정당화 될 수 있다고 함.
㈁비판-형사책임은 개별적인 형사책임에 그치는 것이 아니라 전체적인 인격책임임.
②보켈만의 인격적 책임론-책임은 행위자의 행위이고 인격을 떠날 수는 없다고 함.
③인격적 책임론의 비판
㈀행위자로서의 어쩔 수 없는 인격형성도 책임의 대상에 포함되어 위험성이 책임에 포함되     는 결과뿐 아니라, 현재의 형사소송절차에서 확인할 수 없음.
㈁상습범에 대한 형의 가중을 규정한 현행법은 책임과 운명을 혼동한 것임.

                                  제2절 책임능력

I. 책임능력의 의의

1.책임능력의 개념
①책임능력의 의미
㈀책임은 평가적 가치관계이며 규범적 평가, 구성요건에 해당하는 불법의 비난가능성임.
㈁책임능력-책임은 책임능력을 논리적 전제로 하며, 책임능력은 귀책능력을 의미함.
②책임능력의 내용
㈀인간의 자유의사를 긍정할 수 있느냐라는 문제와 직접 관련을 가짐.
㈁규범적 관점에서 인간에게 환경과 소질에 의해 제약된 충동을 통제하고 사회윤리적 규범    과 가치관에 따라 의사를 결정할 수 있는 능력이 없으면 책임도 없음.
㈂책임능력은 형법이 전제로 하고 있는 자유로운 의사를 결정할 수 있는 능력을 의미함.
2.책임능력의 본질
①도의적 책임론과 사회적 책임론
㈀도의적 책임론의 책임능력-행위의 시비와 선악을 변별하여 이에 따라 의사를 결정할 능                               력으로서 범죄능력을 의미함.
㈁사회적 책임론의 책임능력-사회방위처분인 형벌이 효과를 거둘 수 있는 능력이라고 이해                              하여 형벌능력 또는 형벌적응성이라고 함.
㈂사회적 책임론의 비판-책임능력을 형벌능력으로 이해하면, 형법이 왜 14세 미만자를 형벌        능력이 없다고 보는지, 명정대취자는 책임능력자가 되고 상습범은 책임무능력자가 됨.
②형법은 구성요건에 해당하고 위법한 행위를 한 자는 일반적으로 책임능력이 있음을 전제.
3.책임능력의 규정방법
①생물학적 방법
㈀생물학적 방법-형법이 행위자의 비정상적인 상태를 기술하고 그러한 상태가 있으면                        책임이 없다고 하는 방법임.
㈁생물학적 방법의 비판-정신병학적 진단으로부터 책임능력, 책임무능력의 결론을 끌어내고     그 생물학적 요소가 구체적인 행위에 어떤 의미를 가졌느냐를 전혀 고려 안 함.
②심리적 또는 규범적 방법
㈀심리적 또는 규범적 방법-행위자가 어떤 이유에서인가를 불문하고 사물을 변별하거나 의    사를 결정할 능력이 없으면 책임능력이 없다고 규정하는 방법임.
㈁심리적 또는 규범적 방법의 비판
i)정신의학적 현실과 과학적 지식을 고려하지 않고 정신현상을, 인식능력에만 의존함.
ii)법적 안정성에 대한 중대한 위험을 초래하는 결점을 지님.
③혼합적 또는 결합적 방법-행위자의 비정상적인 상태를 책임무능력의 생물학적 기초로 규    하고 생물학적 요소가 행위자의 변별과 판단능력에 영향을 미쳤느냐는 심리적 문제 검토.

II. 책임무능력자

1.형사미성년자
①형법은 14세 되지 않은 자에 대해 개인적 지적, 도의적 또는 발육상태를 고려해 절대적      책임무능력자로 규정함. ⇒순수한 생물학적 방법의 적용.
②책임능력을 전제로 한 형벌은 과할 수 없으나 소년법에 의한 보호처분은 가능함.
③소년범의 형벌
㈀법정형 장기 2년 이상의 유기형의 죄는 법정형의 범위 내에서 부정기형을 선고함.
㈁장가는 10년 단기는 5년 이상 넘지 못하며 집행유예와 선고유예는 정기형을 선고함.
㈂18세 미만은 사형 또는 무기형을 과할 수 없고 15년의 유기징역에 함.
2.심신상실자
①심신장애로 인해 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자는 벌 안함.
②심신상실의 요건
㈀심신장애라는 생물학적 기초가 존재해야 함.
㈁사물을 변별할 능력 또는 의사를 결정할 능력이 없다는 심리적 요소가 있어야 함.
㈂생물학적 요소-심신장애가 있을 것을 요함.
i)심신장애도 정신장애, 정신기능을 의미하며, 정신병, 정신박약, 중대한 의식장애, 정신병질.
ii)병적 정신장애(정신병)-정신적 의미연관이 의미와 관계 없는 신체적, 병적 과정에 의해 파                          괴되는 경우임.
ex)진행성뇌연화, 노인성치매, 뇌손상의 창상성정신병, 음주 및 약품중독 등의 외인성 정신     병과 정신분열증, 조울증, 간질의 내인성 정신병을 포함함.
iii)정신박약-백치, 치매와 같이 증명할 수 있는 원인이 없는 선천성 지능박약을 의미함.
iv)의식장애-자기의식과 외계의식 사이의 정상적인 연관의 단절임.
v)정신병질-감정의사 또는 성격장애를 의미함. ⇒병적 가치를 인정해야 함.
vi)명정
㉠의식장애이나 음주에 의한 뇌조직의 영향에 치중시 병적 정신장애가 될 수도 있으므로 외     인성 정신병의 경우도 있음.
㉡명정으로 인해 행위자가 규범에 따라 행위를 결정할 능력이 없을 정도면 책임능력 없음.
vii)주취-반드시 의식 없는 상태에 이를 것을 요하지는 않음.
㈃심리적 요소-사물을 변별할 능력 또는 의사를 결정할 능력이 없어야 함.
i)사물을 변별할 능력
㉠사물을 변별할 능력이 없는 자-엠의 나흐텐의 법칙의 선악판단 또는 불법을 인식할 능력                                  이 없는 자와 같은 지적 무능력자에 관한 규정임.
㉡사물을 변별할 능력-법과 불법을 구별할 수 있는 능력임.
ii)의사를 결정할 능력
㉠의사를 결정할 능력이 없는 자-의지적 무능력을 말하며, 사물을 변별하고 이에 따라 행위                                  할 수 있는 능력, 조종능력을 의미함.
㉡의지적 무능력-인식에 따라 행위할 수 있는 능력임.
㉢불법 인식능력이나 인식했거나, 범행이 계획성과 숙련성, 기억능력만으로 인정 안 됨.
iii)판단의 기준
㉠사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력은 행위시를 기준으로 판단함.
㉡사물을 변별할 능력이나 의사결정능력은 분리될 수 있고 관념적 경합의 관계에 있는 범죄    가운데 한 범죄에 대하여만 책임능력이 없을 수도 있음.
㉢감정인의 판단-법관의 재량에 속함. ⇒평균인의 일반적 능력을 기준으로 함.
②심신상실의 효과
㈀심신상실자는 책임능력이 없기 때문에 책임이 조각됨.
㈁금고 이상의 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되면 치료감호에 처함.

III. 한정책임능력자

1.심신미약자
①심신장애로 인해 사물을 변별할 능력이나 의사결정능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경.
②한정책임능력자-규범에 따라 행위하는 것이 극히 곤란하기 때문에 책임(형)이 감경됨.
③심신미약의 요건-혼합적(생물학적, 심리적) 방법을 사용함.
㈀생물학적 요소
i)순수한 정신병은 책임능력을 배제하기 때문에 심신미약의 범위에서 제한 안 됨.
ii)경미한 뇌마비, 정신분열증, 간질, 가벼운 명정 또는 중독도 한정책임능력을 인정함.
iii)심신장애는 정신병자, 노이로제, 충동장애가 되어야 함.
㈁심리적 요소
i)심신미약의 심리적 요소는 사물을 변별할 능력, 의사를 결정할 능력이 미약할 것 요구함.
ii)법적, 규범적 관점에서 판단, 법관이 판단해야 함.
④심신미약의 효과
㈀심신미약자의 행위는 형을 감경함.
㈁금고 이상의 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되면 치료감호에 처함.
2.농아자-감각과 발음기능에 장애가 있는 자, 농자인 동시에 아자인 자임.(형을 감경함)

IV. 원인에 있어서 자유로운 행위

1.원인에 있어서 자유로운 행위의 의의
①의의
㈀원인에 있어서 자유로운 행위-행위자가 고의 또는 과실에 의해 자기를 심신장애(심신상실             또는 심신미약)의 상태에 빠지게 한 후 이러한 상태에서 범죄를 실행하는 것임.
②불법의 실행은 책임무능력(한정책임능력)의 상태에서 이루어지지만 결정적인 원인이 책임     능력상태에서 행위자에 의해 자유롭게 설정되었다는 것임.
③원인에 있어서 자유로운 행위와 책임주의-가벌성의 근거와 착수시기가 명백해야 됨.
2.원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 근거
①원인행위를 실행행위로 보는 견해(구성요건 모델)
㈀자신을 도구로 이용하는 간접정범이므로 원인행위가 실행행위 또는 착수행위이며, 책임무     능력상태하에서의 행위는 원인 행위에 기인한 결과에 지나지 않고 따라서 원인행위가 책     임능력상태에서 이루어지면 벌할 수 있음.
㈁비판
i)원인에 잇어서 자유로운 행위는 간접정범과 이론적 구성이 반드시 동일한 것은 아님.
ii)원인에 있어서 자유로운 행위에 관해 원인설정행위를 실행행위, 착수행위로 볼 수 없음.
㈂원인행위와 실행행위의 불가분적 연관에서 책임의 근거를 인정하는 견해(예적 모델)
i)원인설정행위는 실행행위, 착수행위가 될 수 없지만 책임무능력상태하에서 실행행위와 불    가분의 연관을 갖는 것이므로 원인설정행위에 책임비난의 근거가 있다는 이론임.
ii)행위가 원인에 있어서 자유로운 행위이론에 의해 비난받지 않는 한 행위시에 책임무능력    (한정책임능력)상태에 있는 자는 책임이 없음.(가벌성을 인정하는 적절한 이론임)
②책임능력결함상태에서의 실행행위에 책임의 근거를 인정하는 견해
㈀실행행위에서 가벌성의 근거를 찾는 견해임.
㈁비판
i)반무의식적 상태에서의 행위를 원인행위와 실행행위의 중간행위가 있다는 의미라고 한다    면 중간행위를 설명할 수 없음.
ii)반무의식적 상태에서의 행위를 인정하면 대부분 책임능력이 인정되어 법적 안정성을 해함
③결어-원인에 있어서의 자유로운 행위의 실행행위는 책임능력결함상태에서의 행위이지만          책임비난은 원인행위에 있고 행위와 책임의 동시존재의 원칙에 대한 예외로서 가벌          성이 인정되는 것이라고 함.
3.원인에 있어서 자유로운 행위의 유형
①고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위
㈀의의
i)고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위-행위자가 책임능력상태(한정책임능력)를 고의                             를 고의로 야기하고 이 때 이미 책임무능력상태에서 행할 구성                            요건에 해당하는 행위의 실행에 대한 고의를 가질 경우를 말함.
ii)고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위의 내용
㉠책임능력결함상태에서 행할 행위에 대한 고의가 있으면 족함.
㉡책임능력결함상태를 과실로 야기한 때에도 고의범이 성립한다는 견해임.
iii)비판
㉠구성요건적 고의는 그 고의를 실현할 결의가 없으면 형법상 의미가 없음.
㉡책임능력결함상태에 의해 행위자가 고의를 현실화하고 결의를 확인하는 것임을 간과함.
㉢고의는 미필적 고의로도 족함.
㉣책임능력결함상태에서의 범죄에 대한 고의는 특정범죄, 일정한 종류의 범죄여야 함.
㈁실행의 착수시기-책임능력결함상태에서의 행위에 실행의 착수가 있음. ⇒책임 있는 행위             자를 범죄로 인도하는 조종과정(책임의 근거)만 앞으로 당겨지는 것이기 때문임.
②과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위
㈀의의
i)과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위-행위자가 고의 또는 과실로 책임무능력(한정책                               임능력)상태를 야기하고 이러한 상태에서 특정한 과실범                                 의 구성요건을 실현할 것을 예견할 수 있었던 경우에 성립함.
ii)실행의 착수시기-책임능력결함상태에서의 구성요건적 행위에 실행의 착수가 있다고 함이                     타당함.
4.형법의 규정
①제 10조 3항의 적용범위
㈀행위자가 위험의 발생을 예견할 것을 요함.
㈁심신장애상태를 자의로 야기한 자여야 됨.
㈂형법의 규정 여하에 불구하고 과실로 심신장애를 야기한 때에도 적용되어야 함.

*. 형법개정법률안 제21조 3항은 스스로 정신상태를 일으켜 고의 또는 과실로 행위한 자에     대하여는 제1항 및 제2항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정함.

②원인에 있어서 자유로운 행위의 효과
㈀원인에 있어서 자유로운 행위는 심신상실의 경우나 심신미약의 경우에도 적용됨.
㈁책임무능력상태에서의 행위일지라도 처벌되고, 한정책임능력상태에서 행위도 감경 안 됨.

                            제3절 위법성의 인식

I. 위법성의 인식의 의의
1.위법성의 인식의 개념
①위법성의 인식-행위자의 행위가 공동사회의 질서에 반하고 법적으로 금지되어 있다는 것                   을 인식하는 것임.
②위법성의 인식의 기초-공동사회의 가치위반 또는 법가치위반임. ⇒사회윤리적 가치위반                                                     또는 반도덕성을 의미하는 것은 아님.
2.위법성의 인식의 대상과 내용
①위법성의 인식은 문제된 범죄종류의 특수한 불법내용을 인식할 것을 요하며 구성요건과      관련되어야 함. ⇒위법성의 인식은 구체적인 금지 또는 명령을 위반한 구체적 인식임.
②위법성인식의 분리가능성의 원칙-수죄가 실질적 경합의 관계에 있을 때와 상상적 경합의                                    관계에 있을 때에도 위법성의 인식은 분리될 수 있음.

*.㉠미필적 위법성의 인식-위법성은 확정적으로 인식할 것을 요하는 것이 아니라, 행위자       가 그 행위의 위법성을 신중히 검토하고 법에 위반한 가능성을 수인하는 것으로 족함.
  ㉡위법성의 인식은 행위시에 현실적으로 존재하는 경우뿐만 아니라 현실화되지 못한 불                         법의 인식도 족함. ⇒충동범죄에 대하여도 위법성의 인식을 인정함.

II. 위법성의 인식의 체계적 지위

1.고의설
①고의설의 의미
㈀고의설-고의를 구성요건실현의 인식과 의사를 의미하는 구성요건적 고의와 위법성의 인            식을 포함하는 책임요소라고 함.
㈁위법성의 인식은 행위상황의 인식이며 고의의 구성요소가 되고 위법성의 인식이 없으면      고의는 조각되며 다만 이를 회피할 수 있었으면 과실범으로 처벌할 수 있음.
②엄격고의설

              제5장 미수론

 

                                 제 1절 미수범

I. 서론

1.범죄의 실현단계
①범죄의사
㈀범죄의사는 외부에 실현되지 않는 때에는 형법의 대상이 될 수 없음.
㈁법질서가 침해되어야 불법이 되며, 내심의 의사는 어느 누구도 침해하는 것이 아님.
②예비
㈀예비-범행장소의 탐사, 범행도구의 구입과 같은 범죄실현을 위한 일체의 준비행위임.
㈁예비는 범죄행위가 아닐 뿐만 아니라 기수와는 상당한 거리가 있고, 고의를 입증할 수 없     어 침해아님.
㈂법익의 가치와 행위 또는 행위자의 위험성으로 법적 평온에 중대한 위협이 되면 처벌할      수 있음.
㈃형법은 범죄의 음모, 예비행위가 실행의 착수에 이르지 않으면 특별항 규정이 없는 한 처     벌 안함.
③미수
㈀미수범-범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못했거나 결과다 발생하지 않은 때임.
㈁미수범의 결정 의의-범죄의 실행에 착수한 점에서 예비와 구별되며, 행위의 가벌성 결정                         에 의의.
④기수와 종료
㈀기수-범죄실행, 구성요건의 실현을 완성한 경우임. ⇒구성요건의 형식적 실현임.
㈁범죄의 실질적 종료의 인정-구성요건에 의해 보호되는 법익의 침해가 행위자가 의욕한                                 의도대로 발생
㈂범죄의 기수와 종료의 구별의 실익
i)공소시효 진행의 기산점은 범죄의 실질적 종료시임.
ii)범죄의 기수 이후에도 실질적 종료 이전까지는 공범의 성립이 가능함.
iii)기수 이후 실질적 종료 이전에 형을 가중하는 사유가 실현된 때에도 가중적 구성요건이     적용됨.
2.미수의 처벌근거
①객관설
㈀객관설-미수의 처벌근거를 구성요건에 의해 행위의 객체에 대한 위험에 있다고 봄.
㈁미수의 처벌에 대한 법적 근거
i)구성요건적 결과실현의 근접한 위험이 있음.
ii)미수는 결과불법의 발생에 대한 높은 개연성 때문에 처벌됨.
iii)개연성-실행의 착수에 의해 개시되며 미수행위의 적합성이 있어야 긍정됨.
iv)예비행위에 대한 관계에서 미수의 가벌성을 양적으로 제한하고 질적인 면에서는 불능범     의 처벌 부정
㈂미수는 결과의 발생이 없기 때문에 기수에 대해 필요적으로 형을 감경한다는 결과가 됨.
㈃객관설의 비판
i)미수에 있어서도 법익침해의 결과 또는 범죄를 행하려고 한 내적 개념이 중요한 근거 됨.
ii)미수범의 처벌을 임의적 감경으로 규정하고 있는 형법의 태도와 일치하지 않음.
②주관설
㈀주관설-미수의 처벌근거를 위험하거나 또는 위험하지 않은 행위에 의해 표현된 법적대적            의사라고 함
㈁미수의 처벌에 대한 법적 근거
i)확인된 범의에 의해 나타난 행위반가치에 있음.
ii)행위자가 법적대적 의사의 표현에 의해 법적 평온을 침해한 이상 보호법익에 대해 아무런     위험을 가져오지 않는 행위도 원칙적으로 처벌해야 함.
㈂주관설에 따르면 미수도 기수와 동일하게 처벌해야 되고 불능범도 처벌함.
㈃주관설의 비판-미수의 처벌범위를 시간적(실행의 착수시기) 또는 질적(불능범)으로 지나                   치게 확대함.
③절충설
㈀절충설-주관설의 의한 미수의 범위를 객관적 기준에 의해 제한하는 입장임.
㈁미수의 처벌근거는 범죄의사이지만, 미수의 가벌성은 법배반적 의사가 법적 안정성 신뢰     깨면 족함.
㈂인상설-미수의 처벌근거인 범죄의사가 사회심리적 효과로서 일반에 의한 행위의 인상에            의해 보충.
㈃절충설의 의의-주관적, 객관적 표준을 결합하게 되고, 불능범은 벌하지 않고 미수범의 처                   벌은 기수의 형에 비해 임의적 감경해야 함.
④결론
㈀미수범의 형은 기수범의 형보다 감경할 수 있다고 하여 같이 처벌할 수 있도록 하면서,      미수범의 처벌할 죄는 본조에 정함.
㈁불능미수를 벌하는 것은 미수범에 관해 주관주의적 위험형법과 객관주의적 침해형법의 절     충적 입장.
 3.형법상 미수범의 체계
①장애미수-행위자의 의사에 반해 범죄를 완성하지 못한 경우를 말함.
②중지미수-행위자의 의사에 의해 범죄를 중지한 경우임.
③미수범의 처벌-장애미수의 형은 임의적 감경, 불능미수는 임의적 면제, 중지미수는 필요                   적 면제임.

II. 미수범의 구성요건

1.주관적 구성요건
①특정한 구성요건의 실현에 대한 결의, 고의가 있어야 미수범이 성립함.
②미수범의 주관적 구성요건으로 고의를 필요로 하는 것과 주의해야 될 점
㈀확정적 행위의사
i)미수범이 성립하려면 무조건적인 구성요건실현의사, 확정적 행위의사가 있어야 함.
ii)행위의사가 확정적이면 실행이 일정한 조건의 발생에 좌우되는 때에도 고의는 인정됨.
㈁기수의 고의-미수의 고의도 기수의 고의여야 함. ⇒미수의 고의 가지면 처벌할 수 없음.
㈂과실범의 미수-미수범은 행위실현의 의사를 전제로 하므로 과실범의 미수는 없음.
2.실행의 착수
①실행의 착수-범죄실행의 개시이며 범죄적 기도의 개시와는 구별됨.
②학설의 대립
㈀객관설
i)객관설-실행행위 개념을 객관적 기준에 의해 정해야 한다는 견해임.
ii)실행의 착수의 기준은 구성요건에 해당하는 실행행위여야 하며, 행위의 위험성이나 범죄        의사의 강도와 같은 다른 기준을 적용하는 것은 법치국가적 원리에 반한다는 이론임.
iii)형식적 객관설과 실질적 객관설
㉠형식적 객관설-행위자가 엄격한 구성요건에 해당하는 행위 또는 적어도 이론적으로 구성         요건에 해당한다고 볼 수 있는 행위의 일부분을 행하여야 실행의 착수가 있다고 함.
㉡형식적 객관설의 비판
ⓘ구성요건의 실행을 위한 행위가 어느 단계에 이르면 실행행위의 일부분이 되는가를 명백     히 못함.
ⓘⓘ처벌해야 할 경우까지 구성요건의 실현행위가 없다는 이유로 처벌할 수 없게 되는 결함       을 보임.
㉢실질적 객관설-구성요건적 행위의 직접 전단계의 행위를 실행할 때 이미 착수했다고 함.
㉣실질적 객관설의 분류
ⓘ프랭크의 공식에 의해 객관적으로 보아 구성요건적 행위와 필연적으로 결합되어 있기 때     문에 구성요소로 볼 수 있는 행위가 있으면 실행의 착수를 인정함.
ⓘⓘ보호법익에 대한 직접적 위험 또는 법익침해에 밀접한 행위가 있으면 실행의 착수에 있       다고 봄.
㈁주관설
i)주관설-범죄가 범죄적 의사의 표동이므로 실행의 착수도 범의의 확실성에 의해 정해야 한            다고 함. ⇒범의와 그 성립이 미행적 행위에 의해 확정되거나 범의에 표동이 있                        는 때에 실행의 착수임.
ii)주관설의 비판
㉠미수와 기수를 엄격히 구별 기준이 없게 되어 미수를 예비단계까지 확대할 위험이 있음.
㉡실행의 착수시기를 범의의 표동 또는 범의가 확정적으로 표현되는 때라고 하지만 구성요     건의 유형을 떠나서는 논증이 어려움.
㉢지나치게 내부적 의사에만 치중하는 것은 구성요건의 지도형상적 의의를 무시하여 죄형법     정주의 반함
㈂주관적 객관설(개별적 객관설)
i)주관적 객관설-실행의 착수는 실질적, 객관적 요소와 주관적 요소 결합하여 결정해야 함.
ii)실행의 착수의 기준-보호되는 행위의 객체 또는 구성요건의 실현에 대한 직접적 위험이지       만, 해당여부는 객관적이 아니라 개별적 행위계획(주관적 표준)에 의해 결정되어야 함.
③실행의 착수시기
㈀실행시기판단의 기준-구성요건에 해당하는 행위 또는 직접 구성요건의 실현을 위한 개시                         면 인정됨.
i)구성요건적 행위의 개시
㉠결과가 발생하지 않는 경우에도 인정됨.
ex)살인의 고의로 총을 발사, 허위를 위해 기망행위를 한 때 등
㉡경합범의 일부를 이루는 행위가 개시된 때에도 인정함.
ex)강도죄나 강간죄는 폭행 또는 협박행위, 야간주거침입절도죄는 주거 침입, 특수절도죄는 건조물 손괴
ii)구성요건실현을 위한 직접적 행위
㉠구성요건적 행위가 개시되지 않아도 직접 구성요건의 실현을 위한 행위가 있으면 실행의     착수임.
㉡직접성의 인정-구성요건적 행위와 시간적, 장소적으로 접근한 경우에 인정함.
㉢구성요건의 실현을 위하여 행위자가 별도 실행행위를 필요로 한 경우는 직접 구성요건 실     현행위 아님.
iii)범죄의사의 고려
㉠직접 구성요건의 실현행위의 여부-행위자의 범죄의사 내지 범죄계획에 의해 결정함.
㉡범죄의사에 의해 공격수단이 공격객체와 실재적 연관에 놓여 직접적인 위험범위 들어가게     되면 인정.
㈁특수한 경우의 착수시기
i)공동정범과 공범의 착수시기
㉠공동정범의 실행의 착수여부-공동정범자의 전체행위를 기초로 판단함. ⇒공동정범 가운데                                한 사람이 행위계획에 따라 실행을 착수한 때에는 모든 공                                동정범에 관해 실행의 착수를 인정함.
㉡교사범과 종범의 실행의 착수여부-정범의 실행행위가 있는 때임.
ii)간접정범의 착수시기-피이용자가 선의의 도구인가 악의의 도구인가를 불문하고 이용자의                         행위기준임.
iii)원인에 있어서 자유로운 행위-동시존재의 원칙에 대한 예외로 원인행위의 책임을 근거로                                  가벌성을 인정할 수 있는 것이므로 책임능력결함상태에서                                  의 구성요건적 행위에 실행의 착수가 있음.
3.범죄의 미완성
①범죄의 완성-구성요건적 결과가 발생한 것을 의미하며, 행위자가 그 목적을 달성했느냐가                 아님.
②범죄의 미완성이 수단의 잘못이나 객체의 착오인가는 묻지 않음.
③범죄의 완성이 주관적 사유에 의해 이루어지지 않을 수도 있음. ⇒인과관계 있어야 기수                                                                    성립 됨.
④착수미수와 실행미수
㈀착수미수-범죄의 미완성을 행위자가 착수한 실행행위를 종료하지 못한 경우임.
㈁실행미수-실행행위는 종료했으나 예기했던 구성요건적 결과가 발생하지 않은 경우임.

III. 미수범의 처벌

1.임의적 감경-미수범의 처벌은 원칙으로 기수범과 동일하고 경우에 따라 형을 감경함.
2.미수의 처벌근거-미수의 위험성과 범죄의사의 강도에 따라 형을 감경함.
3.미수범의 감경사유-미수가 불법과 책임내용에 있어 기수보다 가볍게 평가할 수 있느냐만                        고려 결정.
4.미수범의 형의 감경-주형에 한하며 부가형, 보안처분은 감경 안 됨. ⇒징역형과 벌금형이                                    병과되면 징역형뿐만 아니라 벌금형도 감경될 수 있음.

IV. 관련문제

1.거동범과 미수-구성요건상 일정한 결과 발생을 필요로 하지 않는 단순거동범은 미수문제                   여지 없음.
2.부작위범과 미수
①진정부작위범의 미수
㈀불능범의 경우를 제외하고는 미수를 생각할 수 없음.
㈁퇴거불응죄의 미수 처벌규정이 있으나 동죄의 미수범은 생각하기 어려움.
②부진정작위범의 미수-구조행위를 지체함으로써 피해자에게 직접적인 위험을 발생케 하거                         나 기존의 위험이 증대되었을 때에 미수가 됨.
3.결과적 가중범과 미수
①기본범죄의 미수-결과적 가중범은 성질상 기수에 이른 것으로 미수라고 할 수 없음.
②부진정결과적 가중범의 미수-부진정결과적 가중범의 처벌규정을 두지 않음.

                               제2절 중지미수

I. 중지미수의 개념

1.중지미수의 개념
①중지미수-범죄의 실행에 착수한 자가 그 범죄가 완성되기 전에 자의로 이를 중지하거나 결과발생을 방지한 경우를 말함.
②중지미수에 대하여 형을 감경 또는 면제하도록 함.
2.중지미수의 법적 성격
①형사정책설(황금의 다리이론)
㈀형사정책설-중지미수를 특별히 취급하는 이유가 범죄의 기수를 방지하려는 형사정책적                 고려임.
㈁미수의 단계에 이른 행위자에게 범죄의 완성을 중지하거나 결과의 발생을 방지하기 위한 충동을 줌.
㈂형사정책설의 비판
i)중지미수를 유리하게 취급한다는 약속은 일반인이 모르면 효과가 없으며, 행위시에 이것을 고려하는 것도 아니므로 행위자의 결의에 영향을 끼치지 못함.
ii)필요적 감경사유에 지나지 않은 형법해석에 있어 형사정책적 효과 크다고 할 수 없음.
iii)형의 감경과 면제에 대한 기준을 제시하지 못함.
②법률설-중지미수가 범죄성립요건의 하나를 소멸 또는 감소하게 하는 것으로 이해함.
㈀위법성(불법)소멸, 감소설
i)위법성(불법)소멸, 감소설-고의는 주관적 불법요소이고 위법성의 요소이므로 중지의 결의는 위법성을 소멸, 감소시키는 주관적 요소가 된다고 하는 이론임.
ii)위법성(불법)소멸, 감소설의 비판
㉠발생한 위법성은 사후에 소멸, 감소될 수 없음.
㉡중지미수가 위법성을 소멸, 감소하는 사유라고 할 때, 공범가운데 일인의 중지의 효과가      다른 공범에게도 미치게 되어 중지범의 일신전속적 성질에 반함.
㉢위법성이 소멸되면 당연히 무죄의 판결을 선고해야 할 것이므로 형을 면제하도록 형법과     일치 않음.
㈁책임소멸, 감소설
i)책임소멸, 감소설-중지미수의 형을 감면하도록 한 이유는 책임의 감소 또는 책임의 감소와                     소멸임.
ii)자기행위의 가치를 부정하는 규범의식의 각성 또는 행위자의 인격태도로 감소나 소멸됨.
iii)책임소멸, 감소설의 비판
㉠책임의 감소만으로는 형의 면제를 설명하기 어려움.
㉡책임이 소멸된다면 중지미수의 경우 무죄판결을 선고하므로 형법의 태도와 일치하지 않음.
㉢중지에 의해 책임이 조정될 수는 있어도 책임이 조각된다고 할 수 없음.
③결합설
㈀결합설-형사정책설과 법률설의 결합에 의해 중지미수의 형을 감면 또는 면제하는 이유를            설명함.
㈁결합설의 비판
i)중지미수를 성질을 달리하는 두 가지 제도가 결합된 것으로 이해한 결과 중지미수에 대한 특별취급을 일관성 있게 설명하지 못함.
ii)형의 면제와 감경에 대한 기준을 제시하지 못함.
④보상설과 형벌목적설 및 책임이행설-중지미수의 본질을 합일적으로 설명하고자 함.
㈀보상설
i)보상설(공적설)-결과의 발생을 방지함으로써 세계로 돌아온 것은 미수의 불법과 일반의 법                의식에 대한 행위자의 부정적 작용을 회복시킨 것이므로, 미수에 대한 가벌                성이 소멸 또는 감소된 것으로 보아 자의에 의하여 중지의 공적을 보상하는                 데 중지미수를 특별히 취급하는 이유가 있다는 이론임.
ii)보상설의 비판-미수에 의해 실현되고 형벌의 목적을 충족해 과해져야 할 형벌이 예외적인                   경우 포기 또는 감경되어야 하는 것은 은사의 문제가 아니라 형벌문제임.
iii)보상설의 의의-결과 발생을 중지한 공적을 형벌권의 발생이나 형량의 기초되는 자료로             고려하여 이 에 대해 보상하는 것은 중지미수를 특별취급하는 합리적 이유가 됨.
㈁형벌목적설
i)형벌목적설-중지미수는 그 처벌이 형벌의 목적(일반, 특별예방)에 비추어 불필요한 경우라고 함.
ii)범죄의사가 강력하지 않고 미수에서 표현된 행위자의 위험성도 현저히 약화되었으므로 특     별취급함.
iii)형벌목적설의 비판-행위자의 의사가 미수시에 이미 완성에 리를 정도로 강력할 수도 있                        고, 행위자의 위험성도 중지로 인해 반드시 약화되지 않음.
㈂책임이행설
i)책임이행설-행위자가 자기의 귀책가능한 행위에 의한 범죄의 완성에 대해 그에게 부과된                     원상회복의 무로서의 책임을 이행했다는 점에 중지미수의 본질이 있음.
ii)책임이행설의 비판
㉠실행의 착수로 법익에 위험을 초래했는데도 실행의 중지나 결과의 방지만으로 책임이행은     타당안 함.
㉡의무합치적으로 중지했으면 중지미수로 특별취급한다는 동어반복에 불과함.
⑤결론-중지미수는 인적 처벌조각사유에 해당하지만 형을 감경한 경우에는 책임조각사유임.

II. 중지미수의 성립요건

1.주관적 요건-자의성
①견해의 대립
㈀객관설
i)객관설-외부적 사정과 내부적 동기를 구별해 외부적 사정에 의해 범죄가 완성되지 않은            경우는 장애 미수이고 그렇지 않은 때가 중지미수라고 함.
ii)객관설의 비판
㉠외부적 사정으로 인한 것인가 내부적 동기로 인한 것인가를 구별하기 곤란함.
㉡자의성의 범위가 지나치게 확대됨.
㈁주관설
i)주관설-후회, 동정, 기타 윤리적 동기에 의해 중지한 경우 중지미수이고 아니면 장애미수
ii)주관설의 비판
㉠자의성과 윤리성을 혼동한 것임.
㉡자의성의 범위를 지나치게 협소하게 인정함.
㈂프랭크의 공식
i)하려고 했지만 원하지 않아 중지한 때가 중지미수고, 하려고 했지만 할 수 없는 때가 장애    미수임.
ii)프랭크의 공식의 비판
㉠자의성과 행위실행의 가능성을 혼동함.
㉡가능성은 다의적인 개념(주관적 가능성인가 또는 객관적 가능성인가)이므로 명백한 기준     이 못 됨.
㉢해석에 따라서는 자의성의 범위가 부당하게 확대됨.
㈃절충설
i)절충설-일반사회관념상 범죄수행에 장애가 될 만한 사유가 있으면 장애미수이지만 자기의            사에 의해 중지한 경우에 자의성을 인정하는 견해임.
ii)자율적 동기에 의해 중지한 때에는 자의성이 인정되지만, 장애사유 때문에 타율적으로 중     지하면 안 됨
㈄규범설
i)규범설-자의성을 순수한 평가문제로 파악하여 범행을 중지하게된 내심적 태도를 처벌이라           는 관점에서 평가하여 자의성을 판단해야 한다는 입장임.
ii)비이성적 이유에 의한 중지, 합법성으로의 회귀, 법의 구도로의 회귀가 있으면 자의성이      인정됨.
iii)규범설의 비판
㉠주관적 요소를 규범적 기준으로 판단하는 것은 타당하지 않고, 규범적 기준이 명백한 것    도 아님.
㉡자의성은 합법성 또는 윤리성을 요구하는 결과를 초래함.
㉢합법성에의 회귀나 법에 대한 충실한 심정이 있어야 자의성을 인정할 이유가 없음.
②자의성의 판단자료
㈀자율적 중지
i)사정의 변경이 없는데도 스스로 내적 동기에 의해 자율적으로 중지한 때 자의성이 인정됨.
ex)후회, 동정, 공포, 범행의욕의 상실 등
ii)자율적을 중지한 이상 그것이 윤리적으로 정당한 가치를 가질 것을 요하는 것은 아님.
㈁실행의 불가능 또는 곤란
i)범죄의 실행 또는 완성이 불가능하기 때문에 중지한 때에는 자의에 의한 중지 될 수 없음.
ii)합리적 판단에 의하면 범죄를 중단하는 이외에 다른 선택의 여지가 없을 때에 자의성이     인정 안 됨.
㈂판단의 기준
i)객관적, 외부적 사실을 기준으로 결정되는 것이 아니라 행위자가 주관적으로 인식한 사실    을 기초 판단
ii)객관적으로 장애사실이 있는데도 주관적으로 이를 알지 못한 채 자율적으로 중지하면 중     지미수임.
iii)객관적으로 결과발생이 불가능한 경우라 할지라도 행위자가 주관적으로 가능하다고 오인     하고 중지하거나 결과의 발생을 방지한 때에는 중지미수가 될 수 있음.
2.객관적 요건-실행의 중지 또는 결과의 방지
①착수미수와 실행미수의 구별
㈀착수미수와 실행미수의 의의
i)착수미수와 실행미수는 행위자가 결과발생에 필요한 행위를 다했는가. 실행행위의 종료로 구별함.
ii)행위자가 범죄의 완성을 위하여 필요한 모든 행위를 다하지 않는다고 믿으면 착수미수이고, 계획에 의 하면 범죄의 완성을 위한 모든 조치가 끝났을 때를 실행미수라고 할 수 있음.
㈁구별의 기준
i)주관설
㉠주관설-착수시와 행위자의 의사에 의해 결정해야 한다고 함.
㉡착수시의 행위자의 계획이 실행을 계속하도록 되어 있으면 객관적으로 결과발생의 가능성     이 있는 행위가 종료되어도 실행은 종료되었다고 볼 수 없음.
㉢주관설의 비판-결과발생을 위하여 치밀한 계획을 세워 행위한 범인만을 유리하게 취급하                   는 결과됨.
㉣행위자가 지금까지의 행위로는 결과가 발생하지 않거나, 신뢰하고 행위 안하면 실행종료     아님.
ii)객관설
㉠객관설-객관적으로 결과발생의 가능성이 있는 행위가 있는 이상 행위자가 지금까지의 행           위로는 결과 발생이 가능하다는 것을 모른 경우에도 실행행위는 종료되었다고 함.
㉡객관설의 비판-실행의 중지만으로 범죄의 기수는 방지할 수 있다고 보아야 할 것임.
iii)절충설
㉠절충설-행위자의 의사와 행위 당시의 객관적 사정을 종합하여 결과발생에 필요한 행위가            끝났으면 실행행위가 종료되었다고 해석함.
㉡절충설에 의한 착수미수와 실행미수
ⓘ착수미수-행위자가 실행하지 못한 행위와 이미 실행한 행위가 하나의 행위인 때임.
ⓘⓘ실행미수-다른 행위인 때임.
㉢절충설의 비판-착수미수와 시행미수를 범죄론 기준에 의해 구별하는 것은 타당하지 않음.
iv)결론-중지시의 행위자의 주관을 기준으로 착수미수인가 실행미수인가를 판단해야 함.
②착수미수의 중지
㈀실행미수의 중지
i)착수미수-행위의 계속을 포기하는 부작위에 의해서 중지미수가 됨.
ii)실행이 불가능한 경우라도 행위자가 가능하다고 오인한 때에는 중지할 수 있음.
㈁행위계속의 포기
i)실행의 중지-계획된 구체적 행위의 실현 자체가 아니라 이미 행해진 구체적 착수행위를                 계속하지 않는 것을 의미함.
ii)행위자가 다음에 보자 유리한 상황에서 실행하기 위해 잠정적으로 중지한 때도 포함됨.
㈂결과불발생-행위자가 행위의 계속을 중지했는데도 결과가 발생한 때에는 중지미수가 성                립 안 함.
③실행미수의 중지
㈀기능적 후회-실행미수의 중지에 있어서 단순히 행위의 계속을 부작위하는 것으로 족하지           않고 행위자가 자의에 의해 결과의 발생을 방지하는 적극적 행위를 할 것을 요함.
㈁실행미수의 중지미수가 성립하기 위한 요건
i)결과발생의 방지
㉠방지행위-인과의 진행을 의식적, 의욕적으로 중단하기 위한 행위임을 요하며, 결과의 발              생을 방지하는 데 객관적으로 상당한 행위여야 함.
㉡타인의 도움을 받아도 무방함. ⇒행위자로 인하여 행위할 것을 필요로 함.
㉢제3자에 의한 결과의 방지가 범인 자신이 결과발생을 방지한 것과 동일시할 수 있을 정도     노력 요함.
㈂결과의 불발생
i)중지행위의 성공
㉠중지행위가 성공되지 않으면 안 됨.
㉡결과가 행위자에게 객관적으로 귀속할 수 없으면 결과가 발생한 경우에 해당 안 됨.

*. 행위자가 결과발생의 방지를 위해 지지한 노력을 했지만 피해자가 자살했거나, 교통사고      또는 병원의 화재에 의해 사망한 때에 그 결과는 행위자에게 귀속시킬 수 없고, 결과가      발생했다고 볼 수 없음.

ii)인과관계
㉠결과불발생과 방지행위 사이에는 인과관계가 있어야 함. ⇒행위자가 모르는 사이에 타인     에 의해 결과 의 발생이 방지된 때에는 중지미수가 될 수 없음.
㉡불능미수에 대한 중지미수는 성립함. ⇒행위자가 결과발생이 불가능하다는 것을 모르고      결과방지를 위하여 진지한 노력을 했을 것을 요함.
㉢방지행위에 의해 결과의 발생이 방지될 수 있었다고 인정된 때에는 중지미수 될 수 있음.

III. 중지미수의 처벌

1.중지미수의 처벌-중지미수는 형의 필요적 감면사유이나 중지범의 공적 참작해, 법관 재                      량에 결정됨.
2.법조경합의 경우-살인행위를 중지했으나 상해의 결과가 발생한 때에는 중한 죄의 미수범           으로 처벌하면 족하며 경한 죄는 이에 흡수되는 것이므로 독립해 처벌할 수 없음.
3.상상적 경합의 경우-형법 제40조에 의해 처벌함.

IV. 관련문제

1.예비의 중지
①범죄의 실행에 착수하지 않은 예비행위를 중지한 때에는 중지미수의 규정이 적용안 됨.
②예비의 중지-예비행위를 한 자가 예비행위를 자의로 중지하거나 실행의 착수를 포기한                   것임.

                               제3절 불능미수

I. 불능미수의 의의

1.불능범과 불능미수
①불능범-행위자에게 범죄의사가 있고 외관상 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있지만         행위의 성질상 결과의 발생이 불가능한 경우, 구성요건의 실현가능성이 없는 경우임.
②불능범의 처벌의 규정-실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하                          더라도 위험성이 있는 때에는 처벌함. ⇒형을 감경 또는 면제함.
③ 불능범과 불능미수의 구별-위험성의 유무에 따라 구별함.
㈀불능범의 경우-사실상 결과의 발생이 불가능할 뿐 아니라 위험성이 없기 때문에 벌할 수                   없는 행위임.
㈁불능미수의 경우-결과발생은 사실상 불가능하지만 위험성으로 인해 미수범으로 처벌됨.
④형법 제25조와 형법 제27조의 미수범
㈀형법 제25조-결과의 발생은 가능했으나 미수에 그친 장애미수임. ⇒장애미수범의 형은 임                                                                    의적 감경임.
㈁형법 제27조-결과의 발생은 불가능했으나 위험성이 있는 장애미수임. ⇒불능미수범의 형                 은 임의적 감면임.
2.불능범과 구성요건의 흠결
①구성요건의 흠결이론-불능범의 문제를 구성요건의 흠결에 의해 해결하려는 이론임.
②구성요건의 흠결이론의 내용
㈀범죄의 주체, 객체, 수단, 행위상황 등이 구비되지 않은 때에는 구성요건(사실)의 흠결로서     벌할 수 없는 불능범이 된다는 것임.
㈁구성요건적 결과가 흠결될 경우 불능범이지만 그 이외의 구성요건적 요소가 흠결된 경우     는 미수의 구성요건해당성을 결하기 때문에 범죄가 성립하지 않음.
③구성요건 흠결이론의 비판
㈀구성요건 가운데 인과관계를 다른 요소와 가치적으로 구별해 취급해야 할 이유 없음.
㈁인과관계의 흠결을 객체의 흠결과 명백히 구별할 수 없으므로 가벌적 미수와 벌할 수 없     는 경우를 구별할 수 있는 기준이 없게 됨.
㈂대상의 착오에 관해 수단의 착오와 같이 취급하고 있는 형법규정과 일치하지 않음.
㈃형법 제27조가 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있으면 처벌한다고 규정함으로써,     위험성이 있으면 처벌함에 반해, 이러한 해석과 적용될 수 없음.

*. 환각범은 구성요건 자체가 존재하지 않는 경우임에 반해 구성요건의 흠결은 구성요건이      존재하지만 구성요건적 사실이 존재하지 않는 경우이므로 구별해야됨.

II. 불능미수의 성립요건-결과발생의 불가능, 위험성, 실행착수

1.실행의 착수
①행위자가 실행의 착수했을 것을 요함. ⇒전체계획에 따라 직접 실행행위 해야 함.
②실행의 착수의 의의-불능범과 불능미수를 구별하는 표준이 됨.
③결과의 발생이 가능한 경우의 착수행위에 해당하는 행위가 있으면 불능미수의 착수임.

*. 치사량 미달의 독약으로 사람을 살해하고자 한 경우 독약을 사는 것은 예비행위이지만,      이를 피해자에게 교부한 때에는 실행의 착수가 있음.

2.결과발생의 불가능
①결과발생의 불가능-범죄가 기수에 이르렀음. ⇒사실적, 자연과학적 개념임.
②불능미수-존재하는 구성요건적 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 대립하는 경우임. ⇒              적극적 착오의 경우임.(반전된 사실의 착오임)
③실행의 수단 또는 대상의 착오
㈀수단의 착오
i)수단의 착오-수단의 불가능성을 의미함.
ii)수단의 착오와 타격의 착오의 구별-전자는 수단 자체가 착오이나, 행위자가 인식한 것과    는 다른 객체에 결과가 발생하는 타격의 착오와 구별됨.
㈁대상의 착오
i)대상의 착오-객체의 불가능성을 말함.
ex)사체에 대한 살인행위, 자기 재물의 절도행위, 임신하지 않은 부녀의 낙태행위 등
ii)객체의 불가능성은 사실상 불가능이나 법률의 이유든 묻지 않음.
②주제적 착오
㈀주체의 불가능성-신분 없는 자가 신분 있는 것으로 오인하고 진정신분범을 범한 경우임.
ex)공무원임용을 알지 못하고 수뢰죄를 범한 경우, 보증인지위가 아닌데 부진정부작위범을      범한 경우임.
㈁주체의 흠결의 경우에는 어떤 때에도 불능미수가 성립할 수 없다는 근거
i)신분 없는 자의 행위는 미수범의 행위반가치를 결했음.
ii)불능범을 결과의 발생이 불가능하고 위험성이 있을 때에만 불능미수로 벌하기 때문에 주     체의 착오의 경우까지 확대하는 것은 죄형법정주의 원칙에 반함.
3.위험성-위험성이 있으면 불능미수로 처벌되고 위험성이 없으면 불능범으로 처벌 안됨.
①구객관설
㈀구객관설-불능을 절대적 불능과 상대적 불능으로 구별해 절대적 불능은 벌할 수 없지만              상대적 불능은 처벌해야된다고 함.
㈁절대적 불능-결과의 발생이 개념적으로 불가능한 경우임.
ex)사체에 대한 살인행위, 독살의 의사로 설탕을 먹인 경우
㈂상대적 불능-구체적인 특수한 경우에만 불가능한 경우임.
ex)부재중인 사람에 대한 발포, 치사량 미달의 독약으로 살인을 기도한 경우
㈃구객관설의 비판-절대적 불능과 상대적 불능의 구별이 명백하지 않음.
②법률적 불능, 사실적 불능설-법률적 불능은 불능범이나 사실적 불능은 미수범이라고 함.
③구체적 위험설(신객관설)
㈀구체적 위험설-구체적 위험성이 없으면 불능범이고 구체적 위험성이 있으면 미수라고 함.
㈁결과발생의 개연성이 있다고 인정되면 구체적 위험성이 있으므로 미수가 됨.
㈂구체적 위험설의 비판
i)행위자가 인식한 사정과 일반인이 인식한 사정이 일치하지 않는 경우에 어느 사정을 기초    로 판단할 것인가가 명확하지 않음.
ii)미수에 있어서 형법상의 반가치를 외부적, 객관적인 법익침해에 치중 고려한 점은 부당함.
㈃구체적 위험설의 의의-형법 제27조의 위험성은 미수범의 처벌에 대한 한계의 문제로서                            객관적으로 판단하여야 해석할 때 타당함.
④추상적 위험설
㈀추상적 위험설-행위시에 행위자가 인식한 사실을 기초로 하여 행위자가 생각한 대로의        사정이 존재했으면 일반인의 판단에서 결과발생의 위험성이 있는 경우를 추상적 위험,      법질서에 대한 위험이라고 하여, 추상적 위험의 유무에 의해 미수범과 불능범을 구별함.
㈁행위자의 주관적 사정을 그대로 판단의 대상으로 함.(주관적 위험설)
㈂추상적 위험설의 비판-행위자가 경솔하게 잘못 안 경우에 사실만을 기초로 하여 위험성                           을 판단하는 것은 부당함.
⑤주관설
㈀주관설-주관적으로 범죄의사가 확실하게 표현된 이상 그것이 객관적으로 절대불능인 때            에도 미수범으로 처벌해야 한다는 이론임.
㈁원칙적으로 불능범의 개념을 인정하지 않고 미신범의 경우 미수에서 요구되는 구성요건적     행위가 없기 때문에 미수범의 범위에서 제외됨.
㈂주관설의 비판
i)미신범을 불능미수에서 구별해야 할 이론적 근거와 한계가 명백하지 않음.
ii)행위자의 의사 이외에 외적, 객관적 요소를 전혀 고려하지 않음.
⑥인상설
㈀인상설-행위자의 법적대적 의사가 일반인의 법적 안정감이나 사회적 평온상태를 교란하            는 인상을 줄 경우에 위험성이 인정됨.
㈁인상설의 비판-주관설에  치우쳐 미수범의 처벌범위를 지나치게 확대함.

III. 불능미수의 처벌
1.결과의 발생이 없고 위험성이 없는 불능범은 벌하지 않지만, 위험성이 있는 불능미수는      처벌하여 임의적 감면사유임.
2.중지미수의 경우보다 무거우나 장애미수보다 가볍게 처벌. ⇒미수범 처벌규정 있어야 함.

IV. 불능미수와 환각범

1.환각범의 의의-사실상 허용되고 있는 행위를 금지되거나 처벌한다고 오인한 경우임. ⇒                    적극적 착오임.
2.환각범의 유형
①금지되지 않은 행위를 형법규정에 반하는 것으로 알고 행하는 경우임.
ex)동성애, 근친상간, 계간 등
②사실상 위법성조각사유에 해당하는 행위를 처벌받는다고 오인한 경우임. ⇒반전된 위법성     조각사유의 착오 또는 반전된 허용착오임.
③행위상황과 그 의미를 인식했으나 규범의 해석을 잘못해 적용범위를 자기에게 불리하게      적용된다고 인식한 경우임. ⇒반전된 포섭의 착오임.
④인적 처벌조각사유가 존재하는데도 행위가 처벌받는다고 인식한 경우임. ⇒반전된 가벌성                                                                           의 착오임.
3.규범적 구성요건요소의 착오-사실에 대한 착오는 불능범 내지 불능미수이지만, 규범의                                   범위에 대한 착오는 환각범임.

                                 제4절 예비죄

I. 예비의 의의

1.예비
①예비-범죄실현을 위한 준비행위로서 아직 실행의 착수에 이르지 않은 일체의 행위임.
②예비의 내용
㈀구성요건을 직접 실행하지 않고 범죄실행을 위한 조건을 실행하는 것임.
㈁의도한 행위를 객관화할 것을 최소한으로 실행하고 미실행을 최대한으로 한 것임.
2.예비죄의 처벌
①예비죄-예비행위를 내용으로 하는 범죄임.
②범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 않으면 원칙적으로 처벌 안 함.
③예비행위에 의해 침해되는 법익의 가치와 행위, 행위자의 위험성 때문에 미리 형벌권을      발동할 필요가 있는 때에는 형사정책적 근거에서 예비를 처벌할 수 있음.
ex)내란죄, 간첩죄, 이적죄, 폭발물사용죄, 방화죄, 익수죄, 교통방해죄, 통화위조죄, 살인죄,      강도죄 등의 중대한 범죄
3.예비와 착수의 구별-예비가 법익침해에 필요한 전제조건을 만드는 것이나 미수는 구성요                        건에 규정된 규범의 금지영역을 직접 침해한 것임.

*. 예비와 음모의 비교
  ㉠음모-일정한 범죄를 실행할 목적으로 2인 이상이 합의를 이루는 것임.
  ㉡음모도 실행착수의 이전 개념이며, 범죄수행의 위험성 정도도 예비와 같음.
  ㉢음모는 심리적 준비행위임에 반해 예비는 그 이외의 준비행위를 의미함.

III. 예비죄의 법적 성격

1.기본범죄에 대한 관계
①견해의 대립
㈀발현형태설
i)발현형태설-예비를 기본범죄의 발현형태로 파악하는 견해임.
ii)예비죄는 독립한 범죄유형이 아니라 효과적인 법익보호가 필요한 경우에 미수의 이전단계    까지 구성요건을 확장한 기본범죄의 수정적 구성요건에 불과함.
㈁독립범죄설
i)독립범죄설-예비죄를 기본범죄와는 독립된 범죄유형으로 이해하는 견해임.
ii)예비죄는 기본범죄에서 독립해 자체 불법의 실질을 갖추고 있는 범죄이므로 기본범죄의     수정형식이 아니라 독립된 범죄임.
㈂이분설
i)이분설-예비죄를 기본범죄의 발현형태인 경우와 독립범죄의 경우로 구분해 파악함.
ii)일정한 행위를 독립된 범죄로 처벌하는 형식의 예비
ex)침략전쟁의 예비죄, 통화와 유가증권위조예비죄, 보험허위예비죄 등
②비판
㈀이분성의 비판-형법은 예비죄를 독립된 범죄로 규정하므로 설명할 근거 없음.
㈁독립범죄설의 비판
i)미수가 기본범죄의 수정형식에 불과한데, 예비를 독립한 범죄로 파악할 수 없음.
ii)예비죄의 규정형식은 예비죄가 기본범죄의 발현형태임을 명백히 한 것임.
㈂예비죄는 기본범죄의 발현형태임.
2.예비죄의 실행행위성
①독립범죄로 이해하면 실행행위성도 인정됨.
②긍정설과 부정설
㈀긍정설
i)기본범죄에 대하여만 실행행위를 인정하는 것은 실행행위의 상대적, 기능적 성격 무시됨.
ii)예비죄도 수정적 구성요건인 이상 실행행위를 인정할 수 있음.
㈁부정설
i)기본범죄에 대한 정범의 실행에 한정되므로 착수 이전의 예비행위의 실행행위는 없음.
ii)예비행위는 무정형, 무한정된 것이므로 실행행위의 개념을 인정할 수 없음.
③예비죄도 구성요건의 수정형태에 의해 처벌이 확대된 것으로 실행행위성 긍정할 수 있음.

III. 예비죄의 성립요건

1.주관적 요건
①예비의 고의
㈀예비죄가 성립하려면 고의가 있어야 함. ⇒과실의 예비죄나 과실범의 예비죄응 없음.
㈁예비의 고의의 내용
i)예비의 고의는 준비행위에 대한 고의를 의미한다는 견해
㉠예비행위와 기본범죄 사이에 질적인 차이가 없음.
㉡예비 자체에 대한 고의가 있어야 예비행위에 그친 자의 책임을 물을 수 있음.
㉢예비죄를 목적범으로 규정한 점에 비추어 준비행위 자체에 대한 인식을 요함.
ii)예비의 고의를 기본적 구성요건에 관한 고의를 의미한다는 견해
㉠예비는 미수와 같이 구성요건의 수정형식임.
㉡예비, 미수, 기수는 행위의 일련의 발전단계이므로 고의의 내용과 같다고 해야 함.
㉢실행의 고의와 준비행위의 고의를 구별할 수 없음.
㉣기본범죄를 고려하지 않은 준비행위에 대한 인식은 무의미함.
㈂예비는 준비행위의 인식이 필요하고, 기본범죄에 대한 인식은 목적의 내용이 되므로 여기     의 고의는 준비행위의 고의가 됨.
②기본범죄를 범할 목적
㈀예비죄는 고의뿐만 아니라 기본범죄를 범할 목적이 있을 것을 요하는 목적범임.
㈁예비의 목적-확정적 고의임을 요함.
2.객관적 요건
①외적 예비행위
㈀예비행위는 외부적 준비행위일 것을 요함. ⇒범죄계획의 의사표시 또는 내심의 준비행위                                               만으로 예비행위라 할 수 없음.
㈂예비는 구성요건 실현하는 행위를 계획하고 계획된 범죄 실현함에 적합한 조건이어야 함.
②물적 예비와 인적 예비
㈀외부적 준비행위가 물적 준비행위에 제한되는 것은 아니며, 범죄실현을 위한 준비행위임     이 명백한 이상 물적, 인적 준비행위이든 묻지 않음.
㈁인적 준비행위라도 심리적인 것 이외에 준비행위는 예비가 될 수 있음.

*. 범행도구의 구입, 범행장소의 물색, 답사, 잠입뿐만 아니라 알리바이를 조작하기 위해 사      전에 대인접촉을 하거나 장물을 처분할 사람을 확보하는 것도 예비에 해당될 수 있음.

③자기예비와 타인예비
㈀자기예비-자기가 스스로 또는 타인과 공동해 실행행위를 위해 예비하는 경우임.
㈁타인예비
i)긍정설
㉠타인예비도 간접적인 법익침해행위로서 법익침해의 실질적 위험성에서 자기예비와 동등.
㉡스스로 죄를 범할 목적 이외에 타인에게 행위시킬 목적도 포함되어야 함.
㉢실질적 타인예비인 교사의 미수를 예비로 처벌하므로 타인예비도 예비에 포함되어야 함.
ii)부정설
㉠공범행위의 단계에 따라 타인예비가 정범이 되기도 공범이 되기도 하는 부당한 결과됨.
㉡법익침해면에서 타인예비를 자기예비와 같이 평가할 수 없음.
㉢예비자 스스로 실행할 의사를 필요로 한다는 점.
㈂타인예비도 예비에 포함되면 범위가 지나치게 확대되고 공범과 정범의 구별이 안 됨.

IV. 관련문제

1.예비죄의 공범
①문제의 제기-기본범죄가 실행의 착수에 이르지 않은 예비죄에 대해 공동정범과 교사, 방                 조가 성립할 수 있느냐의 문제임.
②예비죄의 공동정범-예비죄 자체의 실행행위는 긍정하므로 예비의 공동정범 인정함.
③예비죄의 교사범과 종범
㈀교사범의 경우-형법은 예비죄의 교사범을 예비에 준하여 처벌하는 특별규정을 둠.
㈁종범의 경우
i)긍정설
㉠정범이 예비죄로 처벌되는 이상 공범을 종범으로 처벌하는 것은 공범종속성설로 당연함.
㉡예비죄도 각칙에 규정되어 있으므로 예비행위의 실행행위를 인정함.
㉢예비와 미수의 구별은 공범의 성립에 영향이 없음.
ii)부정설
㉠예비죄는 미수에 있어서의 실행행위가 없음.
㉡방조의 방법에 제한이 없고 예비도 정형성이 없으므로 처벌의 부당확대 우려가 있음.
㉢예비의 종범을 처벌하는 것은 법감정에 반함.
2.예비죄의 미수와 예비죄의 수죄
①예비죄의 미수-예비는 미수 전의 단계이므로 예비의 미수는 불가능함.
②예비죄의 수죄-하나의 범죄실현을 위해 수개의 예비행위가 있었다면 하나 예비죄만 성립.

              제6장 공범론

 

                                 제1절 공범이론

I. 공범의 의의

1.공범의 의의와 참여형태
①단순범-하나의 범죄를 단독으로 실행하는 것임.
②범죄참여형태-두 사람 이상이 협력하여 실행하는 것임.
③공동정범-2인 이상이 공동해 죄를 범한다는 점에서 단순정범과 구별되나 스스로 범죄를              행했으므로 공범이 아니라 정범임.
④간접정범-타인을 도구로 이용하여 죄를 범했으므로 정범임.
⑤교사범과 종범-타인의 범죄를 교사 또는 방조해 타인의 정범으로 범하는 범죄에 불과함.
2.공범의 입법방식
①분리방식-정범과 공범을 분리해 각칙의 구성요건을 총론의 공범이론에 의해 보완함.
②단일정범체계
㈀정범과 교사범 또는 종범의 구별을 포기하고 구성요건실현을 위해 인과적 기여자는 정범.
㈁통일적으로 정해진 형벌의 범위안에서 행위기여의 정도에 따라 처벌하는 방식임.
㈂단일정범개념의 근거
i)정범과 공범의 구별기준, 종범을 정범에 비해 가볍게 벌해야하는 근거가 불명확함.
ii)정범과 교사범은 같은 형으로 처벌되고 있고, 종범과의 관계에 있어서 양형에서 구별한다    면 구별할 필요 없음.
㈃단일정범개념의 비판
i)법익침해에 대한 인과적 기여만으로 정범이라고 하는 것은 법치국가적 기초와 일치 안 함.
ii)법익침해를 야기하는 모든 행위기여를 정범으로 파악할 때는 구성요건의 특수한 행위반가    치가 의미를 잃게 되고 신분범과 자수범에 있어서 신분 없는 자나 비자수범도 정범이 됨.
iii)교사와 방조의 미수가 정범의 미수에 해당되어 부당한 가벌성의 확대를 결과하게 됨.
3.필요적 공범
①의의
㈀임의적 공범-한 사람이 실행할 것을 예상하고 규정한 보통의 구성요건을 수인이 협력 가                 공해 실현한 경우임.(형법은 임의적 공범만을 의미함)
㈁필요적 공범-구성요건 자체가 이미 2인 이상의 참가나 단체의 행동을 전제로 하여 성립                 하는 범죄임.
②필요적 공범의 종류
㈀집합범
i)집합범-다수인이 동일한 방향에서 같은 목표를 향해 공동으로 작용하는 범죄임.(군중범죄)
ii)집합범의 구별
㉠소요죄와 같이 다수인이 동일한 법정형이 부과된 경우.
㉡내란죄와 같이 참가자의 기능, 지위, 역할 및 행위의 양태에 따라 법정형에 차이를 둠.
iii)합동범은 공동정범의 특수한 경우에 해당함.
㈁대향범
i)대향범-2인 이상의 대향적 협력에 의해 성립하는 범죄임.
ii)대향범의 구별
㉠대향범 쌍방의 법정형이 같은 경우
ex)간통죄, 아동혹사죄, 등
㉡대향자 사이에 법정형이 다른 경우
ex)뇌물죄에 있어서 수뢰죄와 증여죄, 배임수증죄에 있어서 배임수재죄와 배임증재죄 등
㉢대향자 일방만을 처벌하는 경우
ex)음화등 반포, 판매, 임대죄, 범인은닉죄 등
③공범규정의 적용-필요적 공범의 외부에 관해서 행위에 대해 공범규정 적용될 수 있는가
㈀집합범의 경우
i)집단 외에서 자금이나 정보를 제공하거나 다른 사람의 가담을 권유한 자는 적용됨.
ii)집단의 구성원이 아닌 자에 대해 공범규정을 인정할 수 없음.
iii)교사와 방조에 관한 규정만 적용됨.
㈁대향범의 경우
i)외부에서 가가 대향자에게 관하여는 공범규정이 적용됨.
ii)증뢰자나 수뢰자에 대한 제3자의 교사, 방조뿐만 아니라 공동정범도 가능함.
iii)대향자 일방만을 처벌하고 타방에 대하여는 처벌규정이 없는 경우. 처벌되지 않은 대향자     에 대한 관여행위는 문제되지 않음.

II. 정범과 공범의 구별

1.정범의 개념
①제한적 정범개념이론
㈀제한적 정범개념이론-구성요건을 스스로 행한 자만이 정범이며, 구성요건 이외의 행위에                         의해 결과를 조건에 준 자는 정범이 될 수 없다는 견해임.
㈁교사범과 종범은 형법 제31조와 제32조에 의해 처벌하는 것이며, 공범은 정범의 처벌을      확장하는 처벌확장사유가 됨.
㈂구성요건에 해당하는 행위를 실행하는 정범은 이에 대한 교사 또는 방조와 객관적으로 구     별될 수 있다고 보기 때문에 정범과 공범의 구별에 관한 객관설과 결합함.
②확장적 정범개념이론
㈀확장적 정범개념이론-조건설을 이론적 기초로 하여, 구성요건적 결과의 발생에 조건을 설                         정한 자는 그것이 구성요건에 해당하는 행위인가의 여부를 불문하                         고 모두 정범이라고 하는 이론임.
㈁교사범과 종범은 원래 정범으로 처벌해야하나 공범규정에 의해 특별취급을 받을 뿐이며,    공범규정은 정범의 처벌범위를 축소하는 처벌축소사유가 됨. ⇒주관적 정범이론과 결합됨.
③비판
㈀확장적 정범개념이론의 비판
i)형법의 보장적 기능을 침해함. ⇒정범개념의 확대로 죄형법정주의에 반함.
ii)형법의 태도와 일치하지 않음.
㈁정범과 공범의 구별기준을 근본적으로 검토해야 함.
2.정범과 공범의 구별기준
①객관설
㈀형식적 객관설
i)형식적 객관설-구성요건에 해당하는 행위를 직접 행한 자가 정범이며 실행행위 이외에 방                  법으로 조건을 제공한 자가 공범임.
ii)형식적 객관서의 비판
㉠구성요건적 행위와 구성요건적 사실을 실현하는 행위를 구별하지 못하고 전자의 면에서만     정범성을 결정하는 것은 잘못된 것임.
㉡간접정범과 단체의 배후에서 이를 조종하는 자를 정범으로 인정할 수 없는 결함 있음.
㈁실질적 객관설
i)실질적 객관설-행위가담의 위험성의 정도에 따라 정범과 공범을 구별하는 견해임.
ii)객관적 기준의 구별
㉠필연설
ⓘ필연설-결과발생에 대하여 필연적 행위를 한 자가 정범이고 그렇지 않으면 공범임.
ⓘⓘ법익침해에 대하여 가치상으로 우세한 영향을 미쳤느냐 아니냐에 따라 구별하는 우세론
ⓘⓘⓘ필연설의 비판
a.인과관계이론에 있어서 조건과 원인을 구별하는 것은 불가능함.
b.정범과 공범의 구별기준을 인과관계에 의하여만 밝히려고 한 기본태도 옳지 않음.
c.공동정범과 종범을 구별하기 위한 이론에 불과, 간접정범과 교사범 구별 도움 못 됨.
㉡동시설
ⓘ동시설-행위수행의 시간적 연관을 기준으로 하여 행위시에 가담한 자가 정범이고, 그 전            이나 후에 가담한 자는 공범이라고 하는 견해임.
ⓘⓘ동시설의 비판
a.종범이 되는 사유의 부당함.
b.간접정범의 정범성을 설명하지 못함.
c.행위자의 의사와 전체계획을 고려해야하나 전혀 주관적 요소를 고려하지 않았음.
②주관설
㈀주관설-인과요소의 동가치성을 인정하는 인과관계에 관한 조건설을 전제로 함.
㈁정범과 공범은 결과조건을 제공한 점에서 같으므로 정범과 공범의 구별은 주관적 요소임.
㈂고의설
i)고의설(의사설)-정범과 공범을 고의에 의해 구별하는 견해임. ⇒정범의사로 행위한 자다                                                 정범이고 공범의사로 행위한 자가 공범임.
ii)정범의사-행위를 자기의 범죄로 실현하고자 하는 의사임.
iii)공범의사-타인의 범죄로서 행위를 야기하거나 촉진하는 의사임.
iv)고의설의 비판
㉠조건의 동가치성은 결과귀속에 대한 이론에 불과하며 정범과 공범의 구별까지 적용안 됨.
㉡정범인가 공범인가에 의해 결정된다는 순환론에 불과함.
㉢정범과 공범 구별의 기준을 제시 못하며 양형의 자료에 의해 결정하도록 하는 잘못 범함.
㈃목적설
i)목적설(이익설)-자기의 목적 또는 이익을 위해 행위를 하면 정범이고 타인의 이익 또는 목                   적을 위해 행위하면 공범임.
ii)목적설의 비판
㉠결과이익을 획일적으로 정할 수 없으면 자기이익과 타인이익을 위한 것인가 명백 안 함.
㉡정범이 없이 공범만 있다는 결론은 부당하며 형법과 일치하지 않음.
ex)촉탁살인, 촉탁낙태, 허위, 공갈, 배임 등은 타인을 위한 것임.
㉢목적 또는 이익은 행위의 주관적 요소 내지 동기에 불과하고 정범과 공범의 구별 안 됨.
㉣행위의 의미를 주관과 객관의 전체로 파악해야 하나 이를 순수히 주관적 측면에 중점을      두어 이해하려고 한 난점이 있음.
③행위지배설
㈀행위지배설-정범과 공범의 구별하기 위한 기준을 주관적 요소와 객관적 요소의 결합임.
㈁행위지배-구성요건에 해당하는 사건진행의 장악. ⇒사태의 핵심형상을 지배하는 것임.
㈂구성요건의 실현을 저지하거나 진행하게 할 수 있는 자가 정범이고, 자신의 행위지배에      의하지 않고 행위를 야기하거나 촉진하는 자는 공범임.
㈃행위지배
i)구성요건요소를 스스로 유책하게 실현한 직접정범은 구성요건에 해당하는 행위 자체를지    배한 것이므로 항상 정범이 됨.
ii)타인을 위해 구성요건을 실현한 경우와 다수인이 가담해 각자가 구성요건을 실현한 경우.
㈄의사지배
i)타인을 도구로 이용해 범죄를 실행한 간접정범에 있어서 의사지배 형태로 나타남.
ii)간접정범은 우월성 내지 의사지배에 의해 정범성을 갖게 됨.
㈅기능적 행위지배
i)기능적 행위지배-2인 이상이 공동하여 죄를 범한 공동정범에 있어서의 행위지배임.
ii)공동정범-역할분담에 따라 전체계획의 수행에 필요불가결한 부분을 분업에 의하여 공동               으로 수행하는 것임. ⇒공동정범은 각자 행위지배를 가진 정범이 됨.
iii)범죄계획을 수립하고 조종하는 범죄단체의 수괴도 정범이 될 가능성을 인정함.
④결론
㈀정범-객관적 행위가담과 의사관여의 정도에 따라 그 결과가 목적적으로 조종되거나 행위    를 공동형성한 의사의 작품이라고 볼 수 있을 정도로 구성요건을 지배하거나 공동지배자.
㈁공범-행위지배 없이 타인의 범죄를 야기 또는 촉진한 자.
㈂신분범과 과실범의 경우-구성요건이 특수한 의무를 전제로 하는 의무범죄에 있어서는 구                             성요건의 특수한 의무침해에 정범요소가 있다고 해야 함.
㈃자수범-정범요소는 자수성에 있음.

III. 공범의 종속성

1.공범종속성설과 공범독립성설
①공범종속성설
㈀공범종속성설-공범의 성립은 정범의 성립에 종속됨.
㈁공범의 본질
i)타인의 구성요건실현에 가담하는 데 있음.
ii)공범의 처벌근거-정범의 행위를 야기하거나 촉진해 정범의 행위에 원인이 되는데 있음.                          ⇒정범의 불법에서 나오므로 공범의 불법은 정범의 불법에 종속됨.
iii)공범종속성설의 내용
㉠정범이 위법하게 실행에 착수한 것을 조건으로 하여 성립함.
㉡미수범의 공범은 가능하나 공범의 미수는 불가능함.
㉢공범과 간접정범의 구별은 엄격히 해야 됨.
②공범독립성설
㈀공범독립성설-공범은 독립한 범죄이므로 정범에 종속되지 않음.
㈁교사범, 종범, 방조행위에 의해 반사회성이 징표되면 정범의 성립과 관계없이 성립함.
㈂공범-타인의 행위를 이용하여 자기의 범죄를 행하는 단순정범에 지나지 않음.
㈃공범독립성설의 내용
i)공범은 독립하여 성립하는 것이므로 교사행위는 미수로 처벌함. ⇒미수의 공범, 공범의 미                                                         수도 미수범으로 처벌받아야 함.
ii)간접정범 개념은 공범종속성설의 결함을 보충하기 위한 노력에 불과, 간접정범도 공범임.
③비판
㈀공범독립성설의 비판
i)공범종속설을 인정한다고 하여 반드시 공범의 가벌성, 범죄성이 정범행위로 결정 안 됨.
ii)공범종속성을 인정한다고 하여 자기책임 원칙에 반한다고 할 수 없음.
iii)형법은 공범의 종속성을 인정하고 있음.
㈁공범의 종속성을 인정하는 공범종속성설이 타당함.
2.종속성의 정도
①공범의 종속형식
㈀최소한의 종속형식
i)최소한의 종속형식-정범이 구성요건에 해당하기만 하면 공범이 성립함.
ii)비판-위법하지 않은 행위를 교사한 때에 정범은 범죄가 성립하지 않는데 공범만 죄가 됨.
㈁제한적 종속형식
i)제한적 종속형식-정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하면 공범 성립하며 유책불요함
ii)책임무능력자를 교사한 경우에도 교사자는 공범으로서 책임을 지며, 공범은 정범의 실행    행위에만 종속된 것임.
㈂극단적 종속형식
i)극단적 종속형식-정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법, 유책할 때에만 공범이 성립함.
ii)공범의 성립-정범이 범죄구성요건을 구비한 때임.
㈃확장적 종속형식
i)확장적 종속형식(최극단적 종속형식)-정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법, 유책할 뿐                               만 아니라 가벌성의 조건까지 모두 갖추어야 공범이 성립함.
ii)정범의 신분관계에 의한 형의 가중, 감면은 모두 공범에게 영향을 미치게 됨.
②종속성의 정도
㈀제한적 종속형식의 타당근거
i)공범의 처벌근거는 정범의 책임에 가담하는데 있는 것이 아니라 정범의 불법을 야기, 촉진    한 데 있는 것이므로 타당함.
ii)정범에게 책임능력 또는 고의, 과실이 없을 때에 간접정범이 성립한다고 하여 극단적 종    속형식을 취했다고 보아야 할 이유가 되는 것은 아님.
㈁공범은 종속성을 가졌으며, 종속성의 정도로는 제한적 종속형식이 타당함.
3.공범의 처벌근거
①견해의 대립
㈀책임가담설
i)책임가담설-공범의 처벌근거가 공범이 정범을 유책하게 범죄에 휘말려들게 하여 정범을                 타락시켰다는 점에 있다고 함. ⇒정범에 대한 침해임.
ii)비판-개인책임의 원칙에 반하며, 책임 없는 정범에 대한 공범의 성립도 가능하다고 해석.
㈁불법가담설
i)불법가담설-공범의 처벌근거는 정범에게 위법한 행위를 야기 또는 촉진한 점에 있으며, 공            범의 불법은 정범의 사회적 일체성을 해체함에 의한 법적 평온을 파괴하는 것임.
ii)비판
㉠종범의 처벌근거를 설명할 수 없어 공범의 처벌근거를 통일되게 설명할 수 없음.
㉡교사범에 있어서도 사회적 이체성은 증명하기 어려운 애매한 개념임.
㉢정범의 사회적 일체성의 해체를 침해법익이라고 하면 처벌범위가 왜 유책한 정범의 행위     에 의존하는가를 설명할 수 없음.
㈂순수야기설
i)순수야기설-공범의 불법을 자체의 불법인 공범구성요건을 인정해 공범불법의 독자성 인정
ii)순수야기설의 내용
㉠정범만 법익을 침해하고 공범은 이에 대한 가담이 아니라 스스로 법익을 침해한 것임.
㉡공범의 반가치는 정범행위에 대한 불법요소의 방향을 제시하는데 있다고 함.
iii)비판
㉠공범의 종속성을 인정하는 형법의 태도와 일치하지 않음.
㉡공범에 대해 행위반가치로 족하다해 정범의 실행행위가 없는 경우에 공범의 행위반가치만     으로 공범을 처벌할 수 있다고 한 것은 타당하지 않음.
㈃종속적 야기설
i)종속적 야기설-공범의 처벌근거를 공범이 정범의 범행을 야기하거나 촉진한다는 점에 있                  다고 하여 공범불법의 근거와 정도는 불법에 의존한다고 해석하는 견해임.
ii)공범은 정범의 행위를 야기 또는 촉진했기 때문에 처벌받는 것이며, 공범의 불법은 근거    과 정도에 있어서 정범의 불법에 종속된다는 것임.
㈄혼합적 야기설
i)혼합적 야기설-순수야기설과 종속적 야기설을 절충해 공범의 불법이 일부는 정범의 행위                  에서, 일부는 자신의 법익침해에서 유래한다고 해석해 공범은 종속적이지                  만 동시에 자신의 법익침해를 포함하고 있다고 함.
ii)공범의 처벌근거-공범은 스스로 구성요건에 해당하게 행위하지 않고, 다른 사람의 정범으          로서의 행위에 가담함으로써 구성요건에 의해 보호된 법익을 간접침해해 처벌받음.
②비판-공범의 행위가 규범에 위반했다고 해도 그 자체로는 구성요건에 해당하지 않기 때문에 처벌의 근거가 되는 불법이라고 할 수 없고, 공범의 불법은 정범불법의 가담이라는 점.

                                제2절 간접정범

I. 간접정범의 의의

1.간접정범의 개념
①간접정범-타인을 도구로 이용하여 범죄를 실현하는 것임.
ex)정신이상자를 충동해 방화하는 것, 내용을 모르는 간호사에게 독약을 주어 살해하는 것
②간접정범의 규정-형법 제34조 1항은 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니한 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조해 범죄행위의 결과를 발생케 한 자는 처벌함.
2.간접정범의 본질
①간접정범의 정범성-공범의 한 형태이나 공범이 아니라 정범임.

*. 간접정범의 정범성을 인정하기 위한 이론적 근거
  ㉠도구이론-기구나 동물을 도구로 사용하는 경우와 같이 사람을 도구로 해도 정범임.
  ㉡도구이론의 비판
  ⓘ사람을 도구와 같이 취급해야 할 합리적 근거를 설명하지 못함.
  ⓘⓘ피이용자의 성격만을 기초로 간접정범의 정범성을 밝히려고 한 잘못임.
  ㉢인과관계이론-조건설은 주관적 공범론과 결합해 간접정범은 정범의 의사로 행위했으므      로 정범이고, 원인설은 객관적 공범론과 결합해 간접정범은 결과에 영향을 주어 정범임.
  ㉣인과관계이론의 비판-인과관계에 의해 정범성을 설명하려고 한 점과 인과론 자체 모순임.

  ㉤구성요건론-간접정범은 생활어례 또는 생활개념상 스스로 실행행위를 한 것과 �이 평              가할 수 있다거나 이용자의 피이용자에 대한 우월성 때문에 정범이 된다고 함.
  ㉥확장적 정범개념이론-간접정범은 당연히 정범이라고 함.

②간접정범의 핵심-인간을 도구로 사용했다는데 있음.
③간접정범에 있어 피이용자의 행위는 이용자의 의사실현에 지나지 않으며, 실행행위자에      대한 의사지배로 인해 간접정범성을 가짐.
④의사지배-우월적 의사와 인식으로 인한 행위지배를 의미함.

II. 간접정범의 성립요건

1.피이용자의 범위
①간접정범의 피이용자는 어느 행위로 인해 처버되지 않은 자 또는 과실범으로 처벌되는 자여야함.
②어느 행위로 인해 처벌되지 않은 자-범죄 성립요건인 구성요건해당성, 위법성, 책임이 없어 범죄가 성립되지 않은 경우임.
③구성요건에 해당하지 않는 행위를 이용하는 경우
㈀객관적 구성요건에 해당하지 않는 도구
i)피이용자의 행위가 객관적 구성요건을 충족하지 않는 경우
ex)이용자의 강요 또는 기망에 의해 피이용자가 자살 또는 자해한 때
ii)살인죄와 상해죄의 사람은 타인을 의미하므로 피이용자의 행위는 구성요건해당성이 없음.                    ⇒피이용자는 구성요건에 해당하지 않고 행위하는 도구라고 할 수 있음.
iii)의사지배가 인정되면 살인죄 또는 상해죄의 간접정범이 성립하나 의사지배가 인정되지      않으면 범죄를 구성하지 않는 행위에 대한 가공행위는 간접정범이 안 됨.
㈁고의 없는 도구
i)고의 없는 도구-피이용자의 행위가 객관적 구성요건에 해당하지만 구성요건적 고의 없는                    경우.
ex)의사가 고의 없는 간호사를 시켜 환자에에 독약을 주사하는 경우, 정을 모르는 자를 밀?     하는 경우
ii)피이용자가 고의 없는 도구인 때에 이용자에게 행위지배가 인정되어 이용자는 정범으로               처벌됨. ⇒피이용자가 구성요건적 사실을 착오해 고의가 조각되는 경우도 같음.
iii)피이용자에게 고의가 없는 이상 과실의 유무는 간접정범의 성립에 영향을 미치지 않고 과실범으로 처벌되는 자를 이용한 때에 간접정범이 성립함.
㈂신분 또는 목적 없는 고의 있는 도구
i)신분(목적) 없는 고의 있는 도구-진정신분범에 있어 신분과 목적범에 있어서 목적은 구성          요건요소이므로 이를 결한 자의 행위는 구성요건해당성이 없음. ⇒간접정범 인정함.
ii)피이용자를 숭수한 도구라고만 보기 어렵고 이용자의 지배적 지위도 인정할 수 없기 때문    에 행위지배설에 의할 때에는 어려운 점이 있음.

*. 피이용자에게 신분 또는 목적이 없을 때에는 공범의 종속성으로 인해 이용자가 신분범이     나 목적범의 공범이 될 수 없고, 이용자가 직접정범이 될 수 있는 요소도 갖추지 못한      것이 되나 신분 없는 도구를 잉요한 때엔도 이용자와 피이용자 사이에 기능적 행위지배     가 있다고 볼 수 있는 경우에는 공동정범이 성립할 여지가 있음.

②구성요건에 해당하지만 위법하지 않은 행위를 이용하는 경우
㈀적법하게 행위하는 도구를 이용한 때에도 간접정범은 성립함.
㈁국가기관-국가기관의 적법한 행위를 이용한 때에도 간접정범이 성립함.
ex)국가기관에 허위사실을 신고해 형식상 적법한 영상에 의해 구속된 때 체포감금죄의 간접정범, 허위의 채권으로 민사소송을 제가하는 소송허위도 간접정범임.

*. 국가기관을 도구로 이용하는 간접정범은 허위의 사실을 신고한 때에 한하며 객관적으로     진실을 신고한 때에는 행위지배가 없음.

㈂정당방위상황
i)방위자를 도구로 이용해 공격자를 침해하기 위해 고의로 정당방위상황을 초래한 경우 간접정범 성립함.
ii)방위의사가 없으면 지배하지 못한 것이 되어 간접정범이 성립 안 함.
㈃긴급피난-타인의 긴급피난행위를 이용하는 경우 간접정범이 됨.
ex)낙태에 착수한 임부가 생명의 위험이 일어나 의사를 찾아가자 의사가 임부의 생명을 구      하기 위해 낙태수술을 한 때에 낙태죄가 성립함.
*. 자초위난에 대해 긴급피난이 가능하다고 할 때에는 임부도 긴급피난에 의해 위법성          조각됨.

③구성요건애 해당하는 위법한 행위이지만 책임 없는 피이용자를 이용하는 경우
㈀간접정범은 정범이므로 정범의 요소를 갖춘 때에는 간접정범이 성립함.
㈁이용자가 피이용자 책임무능력 또는 책임조각사유를 인식하고 그를 책임 없는 도구로 장     악해 우월한 의사지배에 의해 이용한 때에는 간접정범이 성립함.
㈂피이용자가 책임 없는 경우
i)책임능력 없는 도구
㉠피이용자가 책임무능력자인 때에 이용자의 행위지배가 인정되므로 원칙상 간접정범이 됨.
㉡피이용자가 형사미성년자 또는 정신이상자라도 시비 변별능력이 있으면 교사범이 성립함.
ii)책임 없는 도구
㉠피이용자가 법률의 착오에 빠졌고 그 착오에 정당한 이유가 있는 때에 이용자가 착오를     야기했거나 이를 인식하고 이용하면 간접정범이 됨.
㉡피이용자의 착오를 알지 못한 때에는 공범이 성립할 뿐임.
iii)자유 없는 도구
㉠피이용자의 강요된 행위 또는 상관의 명령에 의한 행위를 이용한 때에 피이용자가 자유              없이 행동하는 도구인 때에는 이용자는 간접정범이 됨. ⇒자발적 의사면 공범임.
㉡피이용자가 유책하게 구성요건을 실현하면 간접정범이 될 수 없음.
㉢인적 처벌조각사유가 있는 피이용자를 이용한 때에도 이용자는 공범이 될 뿐임.
2.이용행위
①교사 또는 방조
㈀간접정범의 이용행위는 교사와 방조가 포함됨.
㈁이용자가 외관상 방조행위에 해당하는 방법으로 관여한 때에도 행위의 실행이 이용자의 의사에 의해 지배되면 간접정범이 성립함.
ex)을이 병에게 가져다 줄 커피를 을이 모르는 사이에 갑이 독약을 섞는 경우
②결과의 발생(실행의 착수시기)-이용자가 피이용자를 이용하기 시작한 때에 개시됨.

III. 간접정범의 처벌

1.간접정범과 처벌-간접정범의 이용행위가 외형상 교사에 해당하면 정범과 동일한 형으로                      처벌하고 종범에 해당하면 정범의 형보다 감경함.
2.간접정범의 미수
①간접정범의 미수의 처벌-피이용자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 않거      나 범죄의 실행을 승낙하지 않은 때는 교사의 경우에만 예비 또는 음모에 준해 처벌함.
②간접정범을 실행에 착수한 이후에 예비 또는 음모에 준해 처벌하는 것은 없음.

IV. 관련문제

1.간접정범과 착오
①피이용자의 성질에 대한 착오
㈀이용자가 피이용자를 생명 있는 도구로 알고 이용했으나 사실은 악의의 도구인 때.
㈁피이용자가 책임무능력자인데도 이용자는 책임능력자로 오인하고 교사 또는 방조한 때는    간접정범이 성립하지 않고 공범이 성립할 뿐임.
②실행행위의 착오
㈀피이용자가 간접정범이 기도한 범위를 초과해 실행한 때 간접정범은 초과부분 책임 안짐.
㈁간접정범이 결과에 대해 미필적 고의가 있거나 결과적 가중범의 중한 결과 예상하면 짐.
2.간접정범의 한계
①신분범과 간접정범
㈀신분범-행위의 주체에 일정한 신분을 요하는 범죄를 말함.
㈁간접정범이 성립하려면 간접정범자에게 정범적격이 있어야 함. ⇒신분 없는 자는 신분 있                                     는 자를 이용해 진정신분범의 간접정범이 될 수 없음.
㈂비신분자가 단독으로 신분범의 정범이 되지 않으므로 신분 없는 자는 진정신분범의 간접     정범이 될 수 없음.

*. 비공무원은 공무원을 이용해 수뢰죄를 범할 수 없고, 비신분자는 횡령죄나 배임죄의 간      접정범이 될 수 없음.

②자수범과 간접정범
㈀자수범의 의의
i)자수범-정범 자신이 직접 실행해야 범할 수 있는 범죄 또는 자수에 의해 구성요건을 직접           실현해야 그 불법이 실현되는 범죄임.
ii)자수에 의하지 않고 실행하는 공동정범이나 간접정범은 불가능함.
㈁자수범의 인부와 이론적 근거
i)자수범의 인정
㉠간접정범도 정범인 이상 신분 없는 자가 진정신분범의 간접정범이 될 수 있다는 의미로      해석할 수 없음.
㉡자수에 의한 실행에 의해 불법이 실현되는 범죄가 있다는 것을 부정할 수 없음.
ii)이론적 근거
㉠문언설
ⓘ문언설(형식설)-개개의 구성요건의 문언에 의해 국외자의 행위는 구성요건을 충족할 수                     없게 규정되어 있는 범죄가 자수범이라는 견해임.
ⓘⓘ문언설의 의의-자수범인가의 여부가 개별적인 구성요건의 해석을 통해 가능하게 함.
ⓘⓘⓘ문언설의 비판
a.어떤 범죄가 자수범인가를 법률의 규정에 의해 형식적으로 결정하는 것은 타당하지 않음.
b.언어는 의미의 다양성으로 정범과 공범을 구별하는 기준이 될 수 없고 법률이 자수범을     인정하는데 기준이 될 만한 용어를 사용하는 것도 아님.
㉡거동범설
ⓘ거동범설-결과범과 거동범을 구별해 일정한 신체거동만 있으면 범죄가 성립하는 자수범.
ⓘⓘ거동범설의 비판-모든 거동범이 자수범이 되는 것은 아님. ⇒거동범은 사회적으로 비난       할 사태를 야기하거나 추상적 위험범으로 결과와 간접연결된 때에만 처벌하기 때문임.
㉢법익보호표준설
ⓘ로긴
a.법익보호의 관점에서 자수범을 징정자수범과 부진정자수범으로 구별하고 행위자형법적 범    죄와 법익침해 없는 행위관련적 범죄가 진정자수범이라고 함.
b.본인이 행위하지 않으면 행위지배가 없고 법익침해 없는 행위관련적 범죄는 스스로 행한    도덕적으로 비난받는 행위 때문에 처벌되는 것이므로 진정자수범이 됨.
ex)음행매개죄, 동성간의 성교, 수간, 간통죄 등
c.로긴의 부징정자수범-간접정범으로 범할 수 없는 범죄임.
ⓘⓘ법익침해 없는 범죄의 비판
a.법익침해의 결여를 자수성의 실질적 기준이라고 할 수 없음.
b.진정자수범과 부진정자수범의 구별도 무의미함.
㉣자수범의 판단기준
ⓘ정범이 자신의 신체를 행위의 수단으로 사용해야 하는 범죄.
ⓘⓘ일신적인 인격적 행위를 요구하는 구성요건.
ⓘⓘⓘ소송법 기타의 법률에 의해 스스로 요구하는 범죄.
㈂형법상의 자수범
i)형법상의 자수범의 세 가지 유형
㉠범죄의 실행에 행위자의 신체를 수단으로 요구하는 범죄.
ex)준강간죄, 준강제추행죄, 피구금부녀간음죄, 군형법상의 계간 등
㉡일신상의 인격적 행위를 요구하는 범죄.
ex)업무상 비밀누설죄, 간통죄 등
㉢소송법 등 형법 이외의 법률이 행위자 스스로의 행위를 요구하는 범죄.
ex)위증죄, 군형법상의 군무이탈죄
ii)공정증서원본불실기제죄는 허위공문서작성죄의 간접정범을 처벌하기 위한 규정이지만, 허    위공문서작성죄가 자수범이 되는 것은 아님.

V. 특수교사, 방조

1.특수교사, 방조
①타인을 지휘 감독할 지위에 있는 자가 지위를 이용해 교사, 방조한 것은 더 비난가능성이     크므로 형을 가중함.
②이용자가 그 지위를 남용했다는 점에 가중의 이유가 있으므로 공무원의 직무상 범죄에 대
   한 형의 가중과 취지를 같이함.
2.교사와 방조의 성질
①특수공범뿐만 아니라 특수간접정범에도 같이 적용됨.
②지휘, 감독을 받는 자는 그 근거가 법령에 규정된 경우에 한하지 않으며 사실상 지휘 감     독을 받고 있는 자면 족함. ⇒특수교사, 방조자는 피이용자가 지휘, 감독을 받는 사람임                                  을 인식하지 않으면 안 됨.

                                제3절 공동정범

I. 공동정범의 의의와 본질

1.공동정범의 의의
①공동정범-2인 이상이 공동하여 죄를 범한 경우임.
②공동정범의 특색
㈀동시적이고 상호적인 이용관계를 가지면서 공동으로 범죄를 실행한다는 점임.
㈁공동정범의 불법내용은 스스로에 있는 것이며 타인의 행위와 관련 안 됨.
③공동정범의 종속성은 분업적 행위실행과 기능적 역할분담의 원칙에 근거함.
④공동정범의 정범성-공동정범이 공동의 결의 아래 분업적으로 실행하여 공동으로 행위를                       지배했다는 기능적 행위지배에 인정함.
⑤공동정범과 간접정범의 유사성-스스로 실행하지 않은 부분에 대하여 다른 공동 행위자의                                  행위를 자기를 위해 이용했다는 점.
⑥공동정범과 간접정범의 구별-공동정범은 분업적 행위실행에 의해 전체계획을 지배하는       것이므로 간접정범의 특색인 단독적 행위지배가 없음. ⇒어느 누구도 도구가 되지 않음.
2.공동정범의 본질
①범죄공동설과 행위공동설
㈀범죄공동설-공동정범을 수인이 공동하여 특정한 범죄를 행하는 것이라고 해석함.
㈁객관주의범죄론-객관적으로 구성요건이 하나이거나 특정한 범죄를 수인이 공동하여 행하                    는 것이 공동정범임.
㈂행위공동설의 공동정범-수인이 행위를 공동으로 하여 범죄를 행하는 것임. ⇒수인이 자연                                   적 의미의 행위를 공동으로 하여 범죄를 수행하는 것임.
②범죄공동설과 행위공동설의 차이
㈀전자는 공동으로 행한 사실이 수개의 범죄사실이라도 공동정범이 성립하나, 후자는 각 공    동자의 행위가 특정한 한 개의 범죄구성요건에 해당 요하므로 수개 공동정범 성립 안 함.
㈁전자는 공동으로 행한 사실이 한 개의 범죄사실의 일부분에 속해도 공동정범 인정하나       후자는 공동정범 성립 안하고 구성요건의 전부에 대한 방조가 될 뿐임.
㈂전자는 고의를 달리하는 경우 과실범의 공동정범과 고의범, 과실범의 공동정범을 인정하     나 후자는 공동가공의 의사로 특정 범죄에 대한 고의를 공동으로 할 것을 요하므로 공동     정범의 관념을 인정하지 않음.
③비판-공동정범의 본질을 행위공동설에 따라 구성요건적 행위를 공동으로 하는 데에서 찾          는 경우도 공동정범은 기능적 분업에 의해 전체계획을 지배하는데에 의의가 있으므          로 행위의 공동은 구성요건적 일부에 대한 공동으로 족함.

II. 공동정범의 성립

1.주관적 요건
①공동가공의 의사
㈀공동정범은 주관적 공동가공의 의사 또는 공동의 의사를 필요로 함.
㈁공동가공의 의사-기능적 행위지배의 본질적 요건이며, 개별적인 행위가 전체로 결합되어                     분업적으로 실행된 행위의 전체에 대한 책임을 인정할 수 있게 됨.
㈂동시범
i)동시범-공동의 의사가 없는 경우에 2인 이상이 죄를 범했더라도 공동정범이 될 수 없음.
   ⇒단순정범이 결합된 것에 불과하므로 자기가 실행한 행위에 책임짐.(독립행위의 경합)
ii)동시 또는 이시의 독립행위가 경합한 경우에 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 않으면     각 행위를 미수범으로 처벌함.
㈃편면적 공동정범
i)편면적 공동정범-공동정범은 모두 역할분담과 공동작용에 대한 상호이해가 있어야 함.
ii)의사의 상호이해가 없이 한 사람만 이러한 의사를 가진 편면적 공동정범은 인정 안 함.
㈄공동의사의 방법
i)상호이해-반드시 명시적 의사표시나 의사연락 요하는 것 아니며 묵시적 의사연결이 족함.
ii)공동정범은 서로 면식이 있음을 요하지 않고 자기 이외에 다른 사람이 공동으로 죄를 범    한다는 사실을 인식하면 족함.
②승계적 공동정범
㈀의의
i)공동의사의 성립은 반드시 사전에 있었음을 요하지 않음.
ii)공동정범의 공동의사에 따른 성립시기
㉠공모공동정범-공동의 의사가 행위 이전에 성립한 경우.
㉡우연적 공동의사-행위시에 성립한 경우.
㉢승계적 공동정범(계승적 공동정범)-실행행위의 일부 종료 후 그 기수 이전에 성립한 경우
㉣계승적 공동정범의 문제-공동정범의 성립가능성과 후행자의 책임범위가 문제됨.
㈁공동정범의 성립가능성
i)계승적 공동정범에서의 범죄공동설과 행위공동설
㉠범죄공동설-승계적 공동정범은 공동정범 될 수 없고 전체범죄의 방조가 될 뿐임.
㉡행위공동설-공동정범의 성립을 인정함.
ii)공동정범에 있어 공동의 의사가 사전에 있을 것을 요하지 않는 이상 행위 도중에 공동의    사가 성립한 경우에도 공동정범은 성립함.

*. 승계적 공동정범도 공동정범이므로 공동정범의 다른 요건을 구비해야 한다. 따라서 선행     자와 후행자에게는 공동하여 범죄를 완성한다는 공동의 의사가 있어야 한다. 이 경우 공     동의사가 성립할 수 있는 시기는 원칙적으로 범죄의 종료시까지이다. 그리고 후행자는      나머지 실행행위를 행하여 실행행위를 분담해야 한다. 따라서 후행자의 개입 이전에 선     행자에 의해 범죄가 완성된 때에는 승계적 공동정범의 성립여지 없음.

㈂공동정범의 성립범위
i)적극설
㉠적극설-선행자의 행위를 인식하고 이를 이용하려는 의사의 연락을 근거로 후행자에 재하            여도 전체행위에 대한 공동정범의 책임을 인정해야 한다는 견해임.
㉡후행자가 선행자의 의사를 이해하고 실행에 참가한 때에는 공동정범의 성립요건인 공동의     의사와 공동가공의 사실이 존재하고 의사 연락 문제 안 되므로 공동정범의 책임을 짐.
ii)소극설
㉠소극설-후행자에게 그 가담 이후의 행위에 관하여만 공동정범의 성립을 인정하는 견해임.
㉡소극설의 근거
ⓘ후행자의 행위는 선행자에 의해 행해진 행위의 원인이 될 수 없으며 형법상의 추인, 사후     고의를 인정할 수 없음.
ⓘⓘ선행자 단독으로 행해진 결과에 대하여 후행자의 행위지배를 인정할 수 없음.
iii)비판
㉠승계적 공동정범의 비판
ⓘ개입 이전의 결과에 대해 후행자에게 공동정범의 성립을 인정할 수 없음.
ⓘⓘ적극설의 비판-공동정범은 정범의 공동이며 공동의 의사를 인정하기 위해 공동의 행위                     지배를 행할 의사가 전제되어야 함.
ⓘⓘⓘ행위지배설의 비판-후행자에게 선행자가 이미 실행한 부분에 대해 행위지배 요소인                           실현의사가 있었다고 볼 수 없음.
ⓘⓥ후행자의 개입 이전에 이미 선행자가 단독으로 실행한 결과를 후행자에게 귀속시킨다는   것은 승계적 공동정범에 있어서 인과관계가 문제되지 않은 결과되며, 자기책임원칙에 반함.
③과실범의 공동정범
㈀과실범의 공동정범-2인 이상이 공동의 과실로 인해 과실범의 구성요건적 결과를 발생케                       한 경우에 과실범의 공동정범이 될 수 있는가의 문제임.
㈁견해의 대립
i)긍정설
㉠행위공동설
ⓘ행위공동설-공동정범은 행위의 공동이 있으면 족하고, 공동의 의사도 행위를 공동으로 할                의사를 의미한다고 해석하므로 고의를 달리하는 범죄의 공동정범은 물론 과                실범 또는 과실범의 공동정범도 인정함.
ⓘⓘ행위공동설의 비판-과실범의 공동정범을 인정하는 경우 과실범에 있어서 형법상의 무               의미한 행위를 공동으로 하는 것으로 공동정범을 인정하게 된다는 비판 받음.
㉡공동행위주체설
ⓘ공동행위주체설-공모만으로는 부족하고 실행행위를 분담했다고 볼 수 있는 범위에서 공                    동정범이 성립하며, 공동행위주체가 성립되어 실행행위를 분담한 이상                     과실에 의해 결과를 낸 때에도 공동정범은 성립함.
ⓘⓘ공동행위주체설의 비판
a.공동의사주체설에 대립되는 이론에 불과, 공동정범의 본질 설명이 어려움.
b.과실범에 있어서 어떻게 공동행위주체가 성립되는가를 설명하지 못함.
㉢기능적 행위지배설
ⓘ기능적 행위지배설-공동정범의 본질이 기능적 행위지배에 있다는 전제에서 과실범의 공                       동정범도 기능적 행위지배가 인정되는 때에는 가능하다고 해석함.
ⓘⓘ기능적 행위지배설의 비판-행위지배는 범죄실현의사 내지 고의를 전제로 하는 개념이                                 므로 과실범에 있어 기능적 행위지배를 인정할 수 없음.
㉣과실공동, 행위공동설
ⓘ과실공동, 행위공동설-과실범에 잇어서는 공동정범이 성립하기 위하여 의사의 연락을 요   하지 않고 의무의 공동이 있고 행위의 공동이 있을 때에는 공동정범이 성립한다는 견해임.
ⓘⓘ과실범의 구성요건인 주의의무위반과 구성요건을 실현하는 행위의 공동있으면 성립함.
ⓘⓘⓘ과실공동, 행위공동설의 비판
a.고의범과 과실범의 공동정범의 요건을 달리하는 이유를 설명할 수 없음.
b.개별책임을 인정해 과실범의 동시범을 인정하는 것이 책임원칙에 일치함.
ii)부정설
㉠범죄공동설
ⓘ범죄공동설-고의를 같이하는 범죄에 대하여만 공동정범이 있을 수 있고, 고의범과 과실범                의 공동정범, 과실범의 공동정범도 있을 수 없다고 함.
ⓘⓘ범죄공동설의 비판-공동정범의 성립범위를 좁게 해석함.
㉡목적적 행위지배설
ⓘ목적적 행위지배설-공동정범은 정범의 일종이고 정범은 범죄의사와 목적적 행위지배가                         있어야 하므로 과실범의 공동정범은 있을 수 없다고 함.
ⓘⓘ목적적 행위지배설의 비판
a.과실행위를 목적적 행위라고 할 수 없음.
b.고의에 치중해 해석함으로써 목적적 행위지배가 없다는 이유로 공동정범 성립부정은 부당
㉢기능적 행위지배설
ⓘ기능적 행위지배설-공동정범의 본질을 기능적 행위지배에 두고 기능적 행위지배는 공동               의 결의에 기초한 역할분담을 의미하므로 과실범에서 공동정범 성립                       여지 없고, 과실의 공동이 있으면 각자를 동시범으로 취급해야 한다는 견해임.
ⓘⓘ기능적 행위지배설의 비판-과실범에 대하여는 공동정범은 물론 단독정범도 있을 수 없                                다는 부당한 결론이 나옴.
iii)결론
㉠고의를 공동으로 하여 구성요건적 행위를 실현했을 때 고의범이 공동정범이 성립한다면   공동의 과실로 구성요건적 결과를 실현하는 행위를 공동으로 한 과실범의 공동정범이 성립.
㉡공동정범에 있어서 공동의 의사의 내용은 공동의 실현의사를 의미하는 것이 아니라 정범     을 공동으로 할 의사라고 해야 함.
㉢과실범의 정범요소-주의의무위반이며 과실범의 공동정범도 주의의무를 공동으로 침해함.
                               ⇒주의의무의 공동과 구성요건실현행위의 공동을 의미함.
2.객관적 요건
①공동가공의 사실
㈀공동정범의 성립-공동가공의 의사와 공동가공의 사실이 있어야 함. ⇒실행행위의 분담.
㈁공동정범은 각자가 모든 구성요건의 충족을 요하지 않으며 구성요건일부 실행도 성립함.
㈂실행의 분담-전체계획에 의해 결과를 실행하는데 불가결한 요건이 되는 기능분담이 기준.
㈃범죄계획의 수행에 필수적인 역할을 분담한 이상 분담을 반드시 현장에서 행할 것 불요.
②공모공동정범
㈀공모공동정범의 의의-2인 이상의 자가 공모해 그 공모자 가운데 일부가 공모에 따라 범     죄의 실행에 나아간 때에는 실행행위를 담당하지 않은 공모자에게도 공동정범이 성립함.
㈁견해의 대립
i)긍정설
㉠공동의사주체설
ⓘ공동의사주체설-2인 이상의 이심별체인 개인이 일정한 범죄를 범하려고 하는 공동목적을            실현하기 위해 동심일체가 되고, 일부의 행위는 공동의사주체의 행위가 되어 직         접 실행행위를 분담하지 않은 다른 공모자도 공동정범으로 처벌되어야 한다는 것임.
ⓘⓘ공동의사주체설의 비판
a.책임은 공동의사주체를 구성하는 개인에 대해 논하는 것은 책임전가, 자기책임원리 반함.
b.정범인 공동정범이 다른 정범에 종속한다는 것은 정범의 본질에 반함.
c.중요한 역할의 내용과 중요성은 반드시 명백하지 않으며, 모의가담만으로 중요역할 아님.
㉡간접정범유사설
ⓘ간접정범유사설-개별적으로 보아 실행하지 않은 공모자도 타인과 공동해 타인의 행위를                    이용해 실행한 점에서 공동정범을 인정할 가능성이 있음.
ⓘⓘ공동정범의 근거-공모자와 실행자의 관계는 전자에 의해 후자가 일방적으로 이용되는 것이 아니라 후자 또한 전자의 지원을 받고 실행 고무함으로써 공동해 범죄를 실행한 것임.
ⓘⓘⓘ간접정범유사설의 비판
a.단순히 공모했다는 것만으로 간접정범과 유사하다고 할 수 없음.
b.책임능력자의 행위를 서로 이용해 죄를 범한 공동정범은 책임무능력자의 행위를 이용한     간접정범과 같은 실체를 가질 수 없음.
c.공동정범과 간접정범을 유사하다고 보면 실행의 착수시기가 간접정범의 이용행위시에 있    으므로 공모공동정범도 공모시에 실행의 착수시에 실행의 착수라는 부당한 결과됨.
㉢적극이용설
ⓘ적극이용설-직접 실행에 나오지는 않았어도 범죄의 실현에 주동적 역할을 한 자는 정범    으로 처벌할 필요가 있다는 전제에서 실행행위를 전체적, 실질적으로 고찰해 공범자의 이   용행위를 실행과 가치적으로 동시하여 적극적 이용행위에 실행의 형태를 인정하는 견해임.
ⓘⓘ적극이용설의 비판
a.적극이용행위와 단순 이용행위 사이에는 정도의 차이 있음에 불과하므로 이를 정범의 요    소로 하기에는 부적절함.
b.단순히 범행수행을 용이하게 하는 정도의 객관적 행위가 있었다고 공동정범이 될 수 없음
c.공모자 사이의 이용행위를 바탕으로 하는 한, 간접정범유사설과 같은 비판받음.
ii)부정설
㉠통설은 공모공동정범에 대하여 공동정범의 성립을 부정함.
㉡통설의 비판
ⓘ공동정범의 객관적 요건을 엄격히 요구할 때 집단범죄의 본질과 사회실정에 맞지 않음.
ⓘⓘ공모공동정범에 있어서 핵심문제는 공모 또는 실체가 무엇인가를 규명하는데 있어야 함
㈂결론-단순히 공모에 참여했다는 이유만으로 공동정범이 성립할 수 없으나 실행행위를 분          담하지 않은 경우에도 범죄를 조직하고 지휘하거나 범죄의 실행자를 지정해 전체계          획의 중요한 기능을 담담했다고 인정되면 공모자는 공동정범으로 처벌함.
㈃공모관계로부터의 이탈
i)이탈자가 공모자 가운데 평균적 일원에 불과한 때에는 실행에 착수하기 전에 이탈의 의사    를 표시하는 것으로 공동정범관계는 해소됨.
ii)공모관계의 주모자로서 다른 공모자의 실행에 강한 영향을 미친 때에는 실행에 미친 영향    역을 제거하기 위한 진지한 노략이 필요로 함.

III. 공동정범의 처벌

1.공동정범과 처벌
①공동정범은 각자를 그 죄의 정범으로 처벌함. ⇒공동의 실행행위로 인해 발생한 사실의                                   전부에 대해 공동정범은 각자가 정범으로서의 책임을 짐.
②공동정범은 공동의사의 범위 안에서만 성립함. ⇒어느 1인이 공동의사의 범위를 초과하면                                                   그 부분은 단순정범이 성립함.
③다른 공동자가 행한 초과부분에 대해 고의 없는 공동자가 그 결과를 예견할 수 있었을 때     에는 결과적 가중범의 공동정범이 성립할 수 있음.
④결과적 가중범의 공동정범-공동정범 각자가 결과의 발생을 예견할 수 있어야 함.
2.공동정범과 신분
①진정신분범에 있어서는 공동정범의 각자가 신분을 가질 것을 요함.
②비신분자는 단독으로 진정신분범의 정범이 될 수 없으나 신분자와 공동해서 신분범 가능.
③공동정범 가운데 책임조각사유나 처벌조각사유가 있는 자 있으면 그 자만 적용됨.
3.공동정범과 착오-공동정범 가운데 한 사람의 구성요건을 같이하는 객체의 착오는 다른                       공동정범의 고의를 조각하지 않음.

                                 제4절 교사범

I. 교사범의 의의

1.교사범의 의의
①교사범-타인으로 하여금 범죄를 결의하여 실행케 한 자를 말함.
②교사범과 공동정범의 구별-교사범은 타인을 교사해 죄를 범하는 것이고 스스로 행위지배                   에 관여하지 않는 점에서  기능적으로 행위지배 행하는 공동정범과 구별.
③교사범과 간접정범의 구별-간접정범은 어느 행위로 인해 처벌되지 않거나 과실범으로 처   벌되는 도구를 이용해 의사지배를 행하는 정범이며, 정범의 범죄 전제로 하는 교사범 구별.
④교사범과 종범의 구별-교사범은 타인에게 범죄의 결의를 생기게 하나, 종범은 타인의 결                          의를 전제로 하여 실행을 유형적, 무형적으로 도울 뿐임.

II. 교사범의 성립요건

1.교사범의 교사행위
①교사행위
㈀교사행위의 의의
i)교사행위-타인(정범)에게 범죄의 결의를 가지게 하는 것임.
ii)피교사자가 범죄를 결의하고 있으면 교사행위가 아니나, 범죄결의가 확고하지 않고 막연    한 범죄계획이면 교사가 될 수 있음.
iii)피교사자의 결의보다 중한 범죄를 실행하게 한 때에는 전체범죄에 대한 교사범이 성립함.
     ⇒피교사자의 결의보다 경미한 범죄를 실행하게 한 때에는 방조는 되도 교사는 안 됨.
㈁교사행위의 수단
i)교사행위의 수단에는 제한이 없으며 범죄결의에 영향을 미칠 수 있으면 족함.
ex)명령, 지시, 설득, 애원, 요청, 유혹, 감언, 이익제공, 위협 등
ii)강요, 위력, 기망에 의한 때에는 간접정범이 성립할 수 있으므로 교사행위가 될 수 없음.
iii)교사는 반드시 명시적, 직접적 방법을 요하지 않으며 묵시적인 경우도 포함함.
iv)수인이 공동하거나 연쇄적인 방법에 의한 교사도 가능함.
㈂부작위와 과실에 의한 교사
i)부작위에 의한 교사-교사행위는 교사자가 심리적 영향에 의해 정범에게 범죄의 결의를 일                        으키는 것을 요하는데 부작위는 정범의 결의를 야기 할 수 없음.
ii)과실에 의한 교사는 있을 수 없음.
②교사범의 고의
㈀교사범의 고의-정범에게 범죄의 결의를 가지게 하고 정범에 의해 범죄를 실행할 고의임.
                                 ⇒교사범의 이중의 고의를 요하며, 미필적 고의로 족함.
㈁고의의 내용
i)고의의 내용은 구체적이어야 함. ⇒특정한 범죄와 정범에 대한 인식임.
ii)교사자는 정범에 의해 행하여질 특정한 범죄에 대한 고의가 있어야 함. ⇒범죄를 구성요                                   건에 해당하고 위법하게 하는 상황을 인식할 것을 요함.
iii)정범이 범할 범죄의 일시, 장소, 구체적인 실행방법, 정범의 가벌성은 고의의 내용이 아님
㈂미수의 교사
i)교사자의 고의는 구성요건적 결과를 실현할 의사여야 함. ⇒교사의 미수는 처벌되나 미수                                                             의 교사는 처벌되지 않음.
ii)미수의 교사-피교사자의 행위가 미수에 그칠 것을 예견하면서 교사하는 경우임.
iii)교사자의 고의의 인식 정도
㉠제1설
ⓘ제1설-교사자의 고의는 피교사자인 정범이 범죄의 실행행위에 나온다는 것을 인식하거나           또는 범죄를 실행할 결의를 일으킨 의사로 족하다고 이해하여 미수의 교사도 교사           의 고의가 있고 교사의 미수와 같이 가벌적이라고 함.
ⓘⓘ제1설의 비판-구성요건적 결과발생에 대한 인식 내지 구성요건적 결과에 대한 실현의                    사가 없는 고의는 인정할 수 없음.
㉡제2설-교사자의 고의는 피교사자의 실행행위로 인한 결과발생에 대한 인식을 요한다고           하므로 미수의 교사는 교사의 고의가 없기 때문에 교사범이 성립하지 않음.(타당함)
㉢미수의 교사는 결과발생에 대하여 미필적 고의가 있으면 미수의 교사가 아님.
2.피교사자의 실행행위
①피교사자의 결의
㈀피교사자는 교사에 의해 범죄실행의 결의를 하여야 함. ⇒정범이 범죄실행을 승낙하지 않                                                           으면 교사범은 성립하지 않음.
㈁피교사자의 결의-교사에 의한 것임을 요하므로 교사행위와 피교사자의 결의 사이에는 인                     과관계가 있어야 함.
㈂형법은 과실범으로 처벌되는 자를 이용하는 행위를 간접정범으로 처벌함.
②피교사자의 실행행위
㈀교사행위와 실행정범의 결의가 있어도 실행정범의 실행이 없으면 교사범이 되지 않고 예     비, 음모에 준하여 처벌할 수 있을 뿐임.
㈁실행행위는 착수 또는 실행에 착수했을 것을 요함.
㈂정범의 실행행위-객관적 구성요건요소와 주관적 구성요건요소가 충족되고 위법할 것을                                  요함. ⇒실행행위에 대해 책임이 있을 것을 요하지는 않음.

III. 교사의 착오

1.실행행위의 착오
①교사내용보다 적게 실행한 때
㈀피교사자가 교사받은 것보다 적게 실행한 때에는 교사자는 피교사자가 실행한 범위에서      책임을 져야 함.
ex)특수강도를 교사받은 자가 강도죄를 범한 경우, 살인을 교사받은 자가 살인미수일 때 등.
㈁양죄가 관념적 경합의 관계에 있을 때에는 형이 중한 것으로 처벌함.
②교사내용 이상으로 실행한 때
㈀질적 초과
i)질적 초과-피교사자가 교사받은 범죄와 전혀 다른 범죄를 실행한 경우임.
ii)교사자는 교사범으로서의 책임을 지지 않음. ⇒교사한 범죄의 예비, 음모를 벌하는 규정이                                      있을 때에는 교사자는 예비, 음모에 준하여 처벌받음.
iii)질적 초과로 인한 교사범의 면책은 질적 차이가 본질적인 때에 한함.
ex)사기를 교사했는데 기망을 근거로 공갈을 했거나, 공갈을 교사했는데 강도를 행한 때 등
㈁양적 초과
i)양적 초과-교사의 내용과 실행행위가 구성요건을 달라하나 공통적 요소를 포함하고 있음.
ii)양적 초과의 경우에 교사자는 초과부분에 대하여만 책임을 지지 않음.
ex)절도를 교사했는데 강도를 실행한 때, 상해를 교사했는데 살인을 한 때 등
iii)사망의 결과에 대하여는 과실여부에 따라 결과적 가중범이 될 수 있음.

*. 피교사자의 실행행위의 착오와 교사의 관계-착오의 원칙이 그대로 적용된다. 피교사자                           의 객체의 착오는 법정적 부합설에 따라 해결해야 하고 구                          체적 사실의 착오는 교사자의 고의에 영향을 미치지 않는다. 피교사자           의 범행의 일시, 장소 또는 방법이 교사자의 예상한 바와 같이 달라도 상과 없음.

2.피교사자에 대한 착오-피교사자를 책임능력자로 알았으나 책임무능력자인 경우나, 책임                     무능력자로 알았으나 책임능력자인 때에는 모두 교사범이 성립할 뿐임.
 
IV. 교사범의 처벌

1.교사범의 처벌
①교사범은 정범과 동일한 형으로 처벌함. ⇒범행에 대한 결정적 동인 내지 추진력이 됨.
②교사범의 형
㈀형의 선고-정범과 같은 동일형(법정형)을 선고하나 교사범의 형이 더 중할 수 있음.
㈁자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사한 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액의 ½함.
③진정신분범에 있어 비신분자도 진정신분범의 교사범이 될 수 있으나 신분자가 비신분자를     이용해 교사한 때에는 진정신분범에 대한 간접정범이 성립할 뿐임.
④부진정신분범에 있어서 가감적 신분은 신분자에게만 영향을 미치며 공범은 미치지 않음.

V. 관련문제

1.교사의 교사
간접교사
㈀교사의 교사의 두 형태(정범에 대한 간접교사)
i)타인에게 제3자를 교사해 범죄를 실행케 한 경우임.
ex)갑이 을에게 병을 시켜 정을 살해하도록 교사한 경우
ii)타인을 교사했는데 피교사자가 직접 실행하지 않고 제3자를 교사하여 실행케 한 경우
ex)갑이 을에게 정을 살해할 것을 교사했는데 을은 병에게 정을 살해하도록 한 경우
㈁간접교사의 가벌성-간접교사도 타인을 교사해 죄를 범한 자에 해당한다고 보아야 하므로                       교사범과 같이 처벌함.
②연쇄교사
㈀연쇄교사-교사가 수인을 거쳐 순차적으로 계속되는 경우임.
㈁간접교사자는 자기와 정범 사이에 관여한 사람의 수나 이름을 알 필요가 없으며, 그 사이     에 정을 모르고 관여한 사람이 있다고 해도 교사범의 성립 부정 안 됨.
2.교사의 미수
①교사의 미수-교사자가 교사행위에 실패한 경우, 교사행위는 성공했으나 피교사자가 실행                 에 착수하지 않은 경우와 실행에 착수했지만 미수에 그친 경우를 포함함.
②실패된 교사-교사자가 교사행위에 실패한 경우임.
③효과 없는 교사
㈀효과 없는 교사-교사자가 교사행위에는 성공했으나 실행에 착수하지 않은 경우임.
㈁교사를 했으나 피교사자가 범죄의 실행을 승낙하지 않거나 범죄실행의 결의를 하는 경우.
㈂예비 또는 음모에 이른 경우와 실행에 착수했으나 그것이 불가벌적 미수에 그친 경우임.
④기도된 교사
㈀기도된 교사-실패된 교사와 효과 없는 교사를 합한 것임.
㈁기도된 교사의 처벌
i)공범종속성설-피교사자의 실행행위가 없기 때문에 교사범으로 처벌할 수 없음.
ii)공범독립성설-공범의 가벌성을 정범과 독립해 교사자 자신의 행위로 결정, 교사의 미수임.
iii)형법
㉠피교사자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 않으면 교사자와 피교사자로      처벌함.
㉡피교사자가 범죄의 실행을 승낙하지 않은 때에는 예비 또는 음모에 준하여 처벌함.

                                     제5절 종범

I. 종범의 의의

1. 종범의 의의
①종범-(방조범)정범을 방조한 자를 말함.
②방조-정범에 의한 구성요건의 실행을 가능하게 하거나 쉽게 하거나 또는 정범에 의한 법          익침해를 강화하는 것임.
③종범의 특색-정범의 실행행위에 가담하는 것이므로 행위지배가 없음.
④방조의 구분
㈀종범과 교사범의 구별-종범은 범죄결의를 한 자에게 결의 강화나 조언을 하는 점에서 새     로이 범죄 결의를 생기게 하는 교사범과 구별됨.
㈁종범과 공동정범의 구별-종범은 행위지배가 없으나 공동정범은 분업적 역할분담에 의한,     공동의사에 의한 기능적 행위지배임.

*. ㉠주관설에서의 종범과 공동정범
   ⓘ종범-타인의 범죄에 관여하는 의사 또는 타인을 위한 목적이나 이익으로 행한 것임.
   ⓘⓘ공동정범-범죄를 자기의 범죄로 실현하려는 의사로 행하거나 자기의 목적 또는 이                   익으로 행한 것임.
   ㉡객관설
   ⓘ형식적 객관설-구성요건에 해당하는 행위를 행한 자가 공동정범이고 그 이외의 방법                       으로 방조한 자를 종범이라고 함.
   ⓘⓘ실질적 객관설-구성요건의 실현에 중요한 행위를 했으면 공동정범이고 경미한 행                         위를 한 경우가 종범이라고 함.

㈁종범과 공동정범의 구별-종범은 행위지배가 없으나 공동정범은 공동의사 행위지배 있음.

*. 정범의 실행을 방조하는 행위가 각칙상의 특별구성요건으로 규정되어 있는 경우가 있고     도주원조, 아편흡식등 장소제공, 자살방조 등이 여기에 해당함.

II. 종범의 성립요건

1.종범의 방조행위
①방조행위의 방법과 태양
㈀방조행위의 방법
i)방조행위-정신적 또는 물질적으로 정범의 실행행위를 돕는 것임.
ii)물질적 방조-범행도구의 대여, 범죄장소의 제공 또는 범죄에 필요한 자금을 제공하는 것                 곽 같이 유형적, 물질적 방법에 의한 방조를 말함.
iii)정신적 방조-조언, 격려와 같은 무형적, 정신적 방조행위를 말함. ⇒정범에게 두려움을 없                          애 주고 안전감을 일으켜 정범의 결의를 강화하는 경우도 포함함.
㈁방조행위의 시기
i)방조행위는 반드시 정범이 실행에 착수한 이후에 그 구성요건을 실현하는 것을 돕는 것임    을 요하지 않음. ⇒예비행위를 방조한 때에도 그 후에 정범의 실행착수가 있는 경우에는                       방조행위가 될 수 있음.
ii)범죄의 기수가 된 후에라도 그 종료 이전에는 종범의 성립이 가능함.
㈂부작위에 의한 방조-부작위에 의한 방조가 성립하며, 종범이 보증인지위에 있어야 함.
㈃방조행위의 인과관계
i)부정설
㉠부정설-방조행위가 정범의 행위를 용이하게 했다고 인정되면 족하며 그 자체가 정범의             실행행위의 원인이 될 필요는 없다고 해석함.
㉡부정설의 근거
ⓘ형법은 정범을 방조한 자를 종범으로 처벌함.
ⓘⓘ정범에 의해 야기된 결과가 종범에게 그의 작품으로 귀속할 수 없음.
ⓘⓘⓘ종범의 가벌성은 정범에게 필요로 하는 인과관계와 관련이 없다는 것을 이유로 함.
㉢부정설의 비판-기도된 방조의 가벌성도 인정되어 종범의 처벌범위가 부당하게 확대됨.
ii)긍정설
㉠긍정설-방조행위가 정범의 범죄에 대해 인과관계가 있을 것을 요하며, 범죄실행의 방법이            나 수단에 영향을 미쳤을 것을 요한다고 함.
㉡긍정설의 근거
ⓘ공범이 정범의 구성요건실현에 아무런 원인이 되지 않은 때에는 공범은 처벌근거를 잃음.
ⓘⓘ부정설은 공범의 종속성과 정면으로 배치됨.
ⓘⓘⓘ구성요건실현에 아무런 영향을 미치지 못한 촉진행위를 방조범의 기수로 처벌할 때에         는 가벌적인 방조의 기수와 처벌되지 않는 기도된 방조와의 구별이 불가능하게 됨.
㉢긍정설의 인과관계에 관한 견해의 대립
ⓘ인과관계설-방조행위와 정범의 실행행위 사이에 인과관계가 있어야 한다는 입장임.
ⓘⓘ방조행위의 인과관계는 방조행위가 정범에 의한 법익침해를 가능 또는 강화하거나 정범       의 행위실행을 용이하게 한다는 의미에서 합법칙적 관련이 있으면 족함.
ⓘⓘⓘ기회증대설-방조행위가 정범의 실행행위의 기회를 증대시킨 경우에 종범이 성립함.
ⓘⓥ방조범의 결과귀속을 위하여는 법적으로 허용되지 않는 결과발생의 위험을 증가시킨 행       위만 귀속된다는 귀속이론의 일반원칙에 따라 범죄실행의 기회를 증대시켜야 함.
㉣방조범의 인과관계-영향 또는 강화의 인과관계 또는 수정된 인과관계로 족하며, 방조행위                       와 실행행위의 합법칙적 연관으로 족함.
㉤정범의 실행행위와 직접 관련되지 않은 행위를 도와준데 지나지 않으면 방조행위 아님.
②종범의 고의
㈀고의의 내용
i)종범의 고의-방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위라는 인식 있어야 함
ii)과실에 의한 방조는 있을 수 없으며, 경우에 따라 과실범의 정범으로 처벌할 수 있음.
iii)종범은 정범에에 의해 실현되는 범죄의 본질적 요소를 인식해야 하나 정범이 누구이며      그 실존의 유무를 반드시 알아야 하는 것은 아님.
㈁미수의 방조-미수에 그치게 할 의사로 방조한 미수의 방조는 될 수 없음.
㈂편면적 방조-종범의 성립은 방조의 고의와 정범의 고의가 있으면 족하며 종범과 정범 사                 이의 의사의 일치를 요건으로 하는 것은 아님.
2.정범의 실행행위
①종범의 종속성
㈀종범의 종속성-정범의 실행행위가 있어야 하며, 실행행위는 구성요건에 해당하는 위법임.
㈁정범의 실행행위에 대한 범죄의 증명이 없으면 종범도 성립되지 않음.
㈂정범의 행위는 고의범일 것을 요하며, 과실범에 대한 방조는 간접정범이 성립할 뿐임.
②실행행위의 정도
㈀정범이 실행의 착수했을 것을 요함.
㈁방조의 미수는 예비, 음모로도 처벌할 수 없음.

III. 종범의 처벌

1.종범의 처벌
①종범의 형은 정범의 형보다 감경함. ⇒불법내용과 책임이 정범보다 가벼움.
②종범의 형
㈀정범이 미수에 그치면 종범은 이중으로 형(법정형)을 감할 수 있으며, 경우에 따라서는 종     범의 형이 정범의 선고형보다 무거울 수도 있음.
㈁범죄를 가중처벌하는 법률위반의 경우에는 종범에 대한 감경은하지 않음.
2,특수종범의 처벌
㈀자기의 지휘, 감독을 받는 자를 방조해 결과를 발생케 한 자는 정범의 형으로 처벌함.
㈁신분 없는 자도 진정신분범의 종범이 될 수 있으며, 부진정신분범에 있어서는 비신분자는     보통 범죄의 종범이 됨.
㈂종범이 실행행위를 분담해 기능적 행위지배에 나갔거나 교사행위까지 한 때에는 종범은      정범 또는 중한 공범형식에 흡수되며 이 때에는 공동정범 또는 교사범이 성립함.

IV. 관련문제

1.종범의 착오
①정범의 양적 초과의 경우 정범의 초과부분에 대해 종범은 책임을 지지 않으며, 결과적 가     중범의 경우에는 결과를 예견할 수 있었으면 결과적 가중범의 종범이 성립함.
②정범의 질적 초과에 대해 종범은 항상 처벌받지 않음.
③정범이 종범의 인식보다 적게 실행한 때에도 종범은 정범의 실행범위 안에서 처벌받게 됨
2.종범의 종범, 교사의 종범, 종범의 교사
①종범의 종범
㈀종범의 종범-종범에 재한 방조가 아니라 정범에 대한 간접방조 내지 연쇄방조가 됨.
㈁종범에 대한 종범이 종범의 방조행위만을 용이하게 하겠다는 의사만을 가진 때에도 정범     이 도움을 받는다는 것을 알앗다고 해야 하며, 방조의 교의는 그것으로 족하다고 함.
②교사의 종범
㈀교사의 방조-정범에 대한 방조로 보아 종범이 성립함.
㈁교사에 대한 방조는 처벌할 수 없음.
③종범의 교사-종범을 교사한 자도 정범을 방조한 것이므로 종범으로 보아야 함.

제6절 공범과 신분

I. 서론

1.공범의 종속성
①공범의 종속성-정범의 불법에 대한 종속을 의미하며 책임에 대한 종속을 의미하는 것은                   아니며, 종속의 정도는 제한적 종속형식을 취함.
②공범과 신분의 문제-신분이 범죄의 성립이나 가감에 영향을 미칠 때 신분 있는 자와 신                     분 없는 자가 공범관계에 있을 때에 어떻게 취급해야 하느냐의 문제임.
2.신분범의 의의와 종류
①신분의 의의
㈀신분범-범죄의 성립이나 형의 가감에 영향을 미치는 범죄임.
㈁신분-일정한 범죄행위에 대한 범인의 인적 관계인 특수한 지위나 상태이며, 영업성, 상습          성과 같은 인적 상태가 포함됨.
②신분의 종류
㈀구성적 신분
i)구성적 신분-일정한 신분이 있어야 범죄가 성립하는 경우에 신분은 가벌성을 구성하는 요                소로서의 기능을 가지는 것임.
ii)진정신분범-구성적 신분을 필요로 하는 범죄임.
ex)수뢰죄, 위증죄, 허위진단서작성죄, 업무상 비밀누설죄, 횡령죄, 배임죄 등
㈁가감적 신분(부진정신분범)-신분이 없어도 범죄는 성립하지만 신분에 의해 형이 가중되                                거나 감경되는 경우임.
ex)존속살해죄, 업무상 횡령죄는 가중적 신분, 영아살해죄는 감경적 신분요소임.
㈂소극적 신분
i)소극적 신분-신분으로 인해 범죄의 성립 또는 형벌이 조각되는 경우임.
ii)소극적 신분의 종류
㉠불구성적 신분-의료보호법에 있어서의 의사, 변호사법위반에 있어서의 변호사의 신분은                    범죄의 성립을 조각하는 불구성적 신분임.
㉡책임조각신분-14세 되지 않은 자임.
㉢형벌조각신분-친족상도례에 있어서의 친족의 신분임.

II. 형법 제33조 본문의 해석

1.신분관계로 인하여성립될 범죄의 범위
①부진정신분범의 범위-부진정신분범에 있어서 신분이 범죄의 구성에 영향을 미치지 않고  형벌을 가감하는 기능을 가질 뿐이며 동조 단서에 규정하므로 본문은 진정신분범만 적용됨.
②부진정신분범도 본문이 적용된다는 견해의 근거
㈀진정신분범에만 적용되면 부진정신분범에 대하여는 공범성립의 근거규정이 없게됨.
㈁부진정신분범의 과형에 대하여만 규정한 것이므로 진정신분범에 제한 작용할 근거 없음.
③부진정신분범도 본문이 적용된다는 견해의 비판
㈀진정신분범에 대하여는 과형에 관한 규정이 없게됨.
㈁부진정신분범은 신분관계로 인해 범죄가 성립하는 경우는 아니므로 이는 구성적 신분(진     정신분범)에 대한 규정이라고 해석해야 함.
2.전 3조를 적용한다는 의미-비신분자가 진정신분범의 공동정범, 간접정범이 되느냐 문제
①공동정범
㈀비신분자가 신분자와 함께 진정신분범의 교사범, 종범 또는 공동정범이 될 수 있음.
㈁공동정범이 될 수 없는 자를 예외적으로 공동정범이 될 수 있도록 한 특별규정임.
②간접정범-간접정범은 성질상 단독정범의 한 형태이므로, 비신분자가 신분자를 이용하여               진정신분범의 간접정범이 될 수 없음.
3.신분자가 비신분자에게 가공한 경우-신분자가 비신분자를 이용하여 진정신분범을 범한              때에는 신분 없는 고의 있는 도구를 이용한 경우에 해당해 간접정범이 성립함.

III. 형법 제33조 단서의 해석

1.공범의 성립과 과형
①부진정신분범을 비신분자와 신분자가 공동정범으로 범한 때-비신분자는 공동정범이 성립                                                   하며 신분자는 부진정신분범이 성립함.
②비신분자가 신분자를 교사 또는 방조하여 부징전신분범을 범한 때-비신분자는 교사범                                    또는 종범이 되지만 신분자는 부진정신분범의 정범이 됨.
③단서의 비신분자를 중한 형으로 벌하지 않는다는 규정
㈀책임의 개별화원칙임.
㈁부진정신분범에 있어 가감적 신분은 신분이 책임요소로 기능하는 경우임.
2.「중한 형으로 벌하지 아니한다」의 의미
①가중적 신분-비신분자는 신분범의 공범이 아니라 공동정범, 교사범, 종범이 되므로 중한                 형으로벌하지 않으면 책임의 개별화 달성함.
②감경적 신분-비신분자를 항상 경한 형으로 처벌한다는 것은 동조의 취지에 반함.
③형의 가중 또는 감경사유는 항상 신분자의 일신에 한하고 공범에게는 미치지 않음.
3.신분자가 비신분자에게 가공한 경우-비신분자가 신분자에게 범죄에 가공한 경우뿐만 아                                       니라 신분자가 비신분자에게 가공한 때에도 적용됨.

IV. 관련문제

1.소극적 신분과 공범
①불구성적 신분과 공범
㈀불구성적 신분을 가진 자의 범죄에 신분 없는 자가 가공한 때에는 신분자에게 범죄가 구     성되지 않으므로 비신분자의 범죄도 성립하지 않음.
㈁신분자가 비신분자의 범죄에 교사범 또는 종범으로 가공한 때에는 공범이 됨.
㈂신분자와 비신분자가 공동정범이 된 때에는 범죄가 성립함.
②책임조각신분 또는 형벌조각신분과 공범
㈀책임조각신분 또는 형벌조각신분을 가진 자와 비신분자가 공동정범의 관계에 있는 때에는     신분자는 책임이 조각되거나 형벌이 조각되어 처벌받지 않지만 범죄성립에 영향 없음.
㈁신분자의 범죄에 비신분자가 교사 또는 방조한 때에는 신분자는 책임 또는 처벌이 조각되     지만 비신분자는 그 죄의 교사범 또는 종범으로 처벌받음.
㈂책임조각신분자를 교사 또는 방조한 비신분자에게 의사지배가 인정되면 간접정범임.
㈃형벌조각신분의 신분자가 비신분자를 교사 또는 방조한 때에도 신분자는 책임 또는 처벌     이 조각되지만 비신분자는 정범으로 처벌받음.
2.입법론
①진정신분범에 가공한 비신분자의 공범의 성립에 대하여만 규정함으로써 비신분자를 신분     자와 같은 형으로 처벌하는 것은 의문임. ⇒비신분자의 형의 감경이 타당함.
②진정신분범에 있어 구성적 신분은 정범적격이므로 비신분자가 진정신분범의 공동정범이      될 수 있다는 것은 옳지 않음.
③신분관계로 형이 가중, 감경 또는 조각되는 범죄에 신분 없는 자가 가공한 때에는 그 사     유는 신분 있는 자에게만 적용된다는 것이 타당함.
                                

             제7장 죄수론

 

                               제1절 죄수이론

I. 죄수론의 의의

1.죄수론-범죄의 수가 1개인가 또는 수개인가의 문제를 말함.
2.죄수론의 의의-일죄인가 수죄인가 뿐만 아니라 어떻게 처벌할 것인가도 해결해야 함.

II. 죄수결정의 기준

1.견해의 대립
①행위표준설
㈀행위표준설-범죄의 본질을 행위에 있다고 보는 객관주의범죄론의 입장에서 행위를 표준                으로 하여 행위가 하나면 범죄도 하나고 행위가 수개면 범죄도 수개라고 함.
㈁연속범은 수죄이지만 상상적 경합범은 일죄가 됨.
ex)강간, 추행, 간통죄는 원칙적으로 행위표준설이며, 공갈은 협박행위마다 일죄를 구성함.
㈂행위표준설의 비판
i)수개의 행위로 1개의 범죄를 실현한 경우도 수죄로 보는 부당한 결과를 초래함.
ii)1개의 범죄의 구성요건이 수개의 행위로 이루어져 있는 경우를 설명하지 못함.
②법익표준설
㈀법익표준설-범죄의 본질을 법익의 침해에 있다고 보는 객관주의 범죄론의 입장에서 범죄       의 수를 범죄행위로 인해 침해되는 보호법익의 수 또는 결과의 수를 기준으로 결정함.
㈁수죄의 경우-1개의 행위에 의해 수개의 법익을 침해했거나 수개의 결과 발생케 한 경우.
㈂일죄의 경우-수개의 행위에 의해 1개의 법익을 침해한 경우.

*. 법익표준설은 보호법익을 법익과 법익주체의 관계에 따라 전속적 법익과 비전속적 법익으로 구별하고, 사람의 생명, 신체, 자유, 명예와 같이 피해자의 인격과 결부된 법익에 대하여는 법익주체마다 1개의 범죄가 성립하므로 예컨대 1개의 행위로 수인을 살해하거나 상해한 때에는 수죄가 성립하지만 방화죄와 같이 사회의 평온이라는 비전속적 법익을 침해한 때에는 수개의 건조물을 연소시킨 때에도 1개의 방화죄가 성립할 뿐이며, 개인적 법익에 대한 죄 가운데에도 비전속적 법익에 속하는 재산죄에 관하여는 관리의 수에 상응하는 범죄성립.

㈃법익표준설의 비판-수개의 법익침해가 1개의 범죄를 구성하는 경우를 설명하지 못하므로                       범죄의 결과 또는 법익만으로 죄수를 결정하지 못함.
③의사표준설
㈀의사표준설-범죄의 본질을 범죄의사의 표현이라고 이해하는 주관주의범죄론의 입장에서                범죄의사를 기준으로 하여 범죄의 수를 결정해야 한다고 함. ⇒범죄의사가 1                         개이면 1개의 범죄이고 수개의 의사가 있으면 범죄의 수도 수개임.
㈁상상적 경합과 연속범도 의사의 단일성이 인정되면 일죄가 됨. ⇒포괄일죄를 구성함.
㈂의사표준설의 비판
i)범죄의 수를 범죄의사에 의해 결정하는 것은 범죄의 정형성을 무시하는 결과가 됨.
ii)하나의 범죄의사를 가졌다고 하여 다수의 범죄결과를 발생한 때에 일죄라고 하는 것 부당
④구성요건표준설(구성요건충족설)
㈀구성요건표준설-법률적인 구성요건충족의 문제로 해석하여 구성요건을 1회 충족하면 일                    죄이고 수개의 구성요건에 해당하면 수죄라고 함. ⇒상상적 경합은 원래                                                       수죄이지만 과형상 일죄로 취급함.
㈁구성요건표준설의 비판
i)구성요건을 몇 번 충족했느냐를 결정하는 것이 반드시 쉽지 않음.
ii)1개의 행위에 의해 같은 구성요건을 수회 충족한 경우 일죄인가 수죄인가 명백하지 않음.
2.비판-상상적 경합은 실질적으로 수죄이지만 과형상 일죄로 취급한 것으로 보며 수개의 행위로 1개의 구성요건을 실현한 경우 일죄이므로 죄수결정 기준으로 구성요건표준설 타당.

III. 수죄의 처벌

1.병과주의
①병과주의-각죄에 정한 형을 병과하는 주의임.
②병과주의의 비판
㈀자유형 가운데 유기형을 병과하는 때 실제상 무기형과 같은 효과를 가져 형벌성질을 바꿈
㈁병과주의의 기초가 되고 있는 개개의 형의 가산은 자유형뿐만 아니라 벌금형에 있어서도     분리된 개개의 형벌보다 심한 고통을 주기 때문에 정당한 형벌이 될 수 없음.
③범죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형만 병과주의를 채택함.
2.흡수주의
①흡수주의-수죄 가운데 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하고 다른 경한 죄에 정한 형은              여기에 흡수되는 주의임.
②상상적 경합과 경합범 가운데 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 인     때 흡수주의를 취함.
③흡수주의의 형태-경한 죄에 정한 형의 하한이 중한 죄에 정한 형의 하한보다 높은 때에                     경한 죄의 하한 이하로 처벌할 수 있느냐와 관련하여 각 죄에 정한 형                     의 결합을 요구하는 결합주의로 나타남.
3.가중주의
①가중주의-수죄에 대하여 하나의 전체형을 선고하는 것임. ⇒가장 중한 형을 가중함.
②형법은 원칙적으로 경합범만 가중주의로 처벌함.

                                   제2절 일죄

I. 서론

1.일죄
①일죄-범죄의수가 1개인 것.⇒범죄행위가 1개의 구성요건을 충족시킨 것임.
②법조경합-1개 또는 수개의 행위가 수개의 구성요건을 충족하지만 구성요건 상호간의 관              계에 따라 1개의 구성요건만 적용됨.
③포괄일죄-하나하나가 독자적으로 구성요건을 충족하는 수개의 행위가 포괄해 일죄 구성.

II. 법조경합

1.법조경합의 본질
①법조경합-1개 또는 수개의 행위가 외관상 수개의 형벌법규에 해당하는 것같이 보이나 현    벌법규의 성질상 하나의 형벌법규만 적용되고 다른 법규의 적용을 배척해 일죄만 성립함.
②법조경합의 상상적 경합과 실체적 경합과의 구별-법조경합은 행위가 외관상으로만 수개                      의 구성요건에 해당할 뿐이고 실질적으로는 1개의 구성요건만 적용됨.
2.법조경합의 태양
①택일경합
㈀택일경합-양립되지 않는 두 개의 구성요건 사이에 그 일방만이 적용되는 관계임.
           ex)절도죄와 횡령죄, 강도죄와 공갈죄 등
㈁택일경합은 외견상으로도 하나의 범죄만 성립한다는 점에서 법조경합과 구별됨.
②특별관계
㈀특별관계-어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하고 그 이외의 다른 요소              를 구비해야 성립하는 경우임.
㈁특별관계의 내용
i)특별법의 구성요건을 실현하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 , 반대로 일반법의    구성요건을 실현한 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못함.
ii)특별관계의 대표적인 경우
㉠가중적 구성요건 또는 감경적 구성요건과 기본적 구성요건의 관계
ex)존속살인죄, 영아살해죄, 촉탁살인죄는 살인죄의 특별법, 특수폭행죄, 특수절도죄는 폭행      죄나 절도죄에 우선하여 적용함.
㉡경합범 또는 결과적 가중범과 그 내용인 범죄의 관계
ex)강도죄는 절도죄와 폭행죄 또는 협박죄, 상해치사죄는 상해죄와 과실치사죄의 특별법임.
iii)특별법의 인정요건-특별형벌법규 구성요건이 일반형법법규의 그것을 포함하고 법익동치.
③보충관계
㈀보충관계-어떤 형법법규가 다른 형벌법규의 적용이 없을 때에 보충적으로 적용되는 것임.
㈁보충관계의 인정-여러 형벌법규가 같은 법익에 대한 서로 다른 침해단계에 적용될 때임.
㈂보충관계에 있어서 기본법은 보충법에 우선함.
㈃보충관계의 의미해석
i)명시적 보충관계-법률의 규정에 관한 의미연관에 대한 해석임.
ex)일반이적죄, 일반건조물 등에의 방화죄, 일반물건방화죄 등
ii)묵시적 보충관계
㉠묵시적 보충관계의 범위-법조경합의 내용으로 흡수관계를 인정하느냐에 따라 달라짐.
㉡묵시적 보충관계의 인정
ⓘ경합범죄
a.보충관계는 경합범죄 또는 불가벌적 사후행위의 경우 인정됨.
ex)예비는 미수와 기수, 미수는 기수에 대하여 보충관계가 있음.
b.서로 다른 구성요건 사이에도 보충관계가 인정될 수 있음.
ex)상해죄와 실인죄, 위태범과 침해범, 유기죄와 살인죄 등

*. 보충관계가 성립-여러 단계의 범죄실현이 하나의 범죄의사에 의한 것임을 요하며 경과                       범죄가 행위보다 중대한 불법내용을 가져서는 안 됨.
    ex)강도미수는 절도기수와 보충관계 될 수 없음.

ⓘⓘ가벼운 침해방법
a.같은 법익에 대한 침해에 있어 무거운 침해방법과 가벼운 침해방법 사이의 보충관계인정.
ex)종범은 교사범과 정범, 교사범은 정범에 대하여 보충관계 있음.
b.공범이 교사행위로 방조한 때에는 교사범으로만 처벌하고 공동정범이 된 때에는 공동정범    으로만 처벌하며 부작위범은 작위범, 과실범은 고의범에 대하여 보충관계가 있음.
④흡수관계
㈀흡수관계-어떤 구성요건에 해당된 행위의 불법과 책임내용이 다른 구성요건에 포섭되어              그 유죄판결에 전체과정의 반가치가 완전히 포함되었지만 특별관계나 보충관계              가 인정되지 않는 경우임.
㈁흡수관계의 특별관계와 보충관계와의 구별-흡수법의 구성요건이 피흡수법 구성요건을 포   함하는 것이 아니라는 점에 전자, 서로 다른 범죄가 전형적으로 결합된다는 점에 후자구별.
㈂흡수관계는 1개 또는 수개의 행위로 수개의 구성요건을 실현하지만 전부법은 부분법을 폐     지한다는 법원리에 의해 전부법만 적용됨.
㈃흡수관계의 두 가지 경우
i)전형적 또는 불가벌적 수반행위
㉠전형적 또는 불가벌적 수반행위-행위자가 일반, 전형적으로 결합되어 있어 다른 구성요건을 충족하고, 구성요건의 불법내용이 주된 범죄에 대하여 경미하므로 고려되지 않는 경우임.
㉡수반행위가 일반적인 범위를 넘어서 고유한 불법내용을 가질 때에는 성립 안 함.
ii)불가벌적 사후행위
㉠의의
ⓘ불가벌적 사후행위-구성요건에 해당하는 사후행위가 이미 주된 범죄에 의해 완전히 평가                       된 것이기 때문에 별죄를 구성하지 않는 경우임.
ⓘⓘ주된 범죄와 사후행위가 법익침해에 관하여 단일한 평가를 받음.
ⓘⓘⓘ불가벌적 사후행위의 성질-흡수관계로 이해함. ⇒주된 범죄가 전제로 하거나 예정하     는 행위이며, 범죄가 의미를 갖기 위하여는 범해져야 한다는 점에서 전형적 연관이 인정.
㉡요건
ⓘ사후행위는 범죄의 구성요건에 해당해야 함.
ⓘⓘ사후행위는 주된 범죄와 보호법익을 같이하거나 침해의 양을 초과하지 않아야 함.
a.사후행위가 다른 사람의 새로운 법익을 침해한 때에는 불가벌적 사후행위가 아님.

*. 횡령한 재물의 처분행위는 별죄를 구성하지 않으나, 절취한 재물의 처분행위는 새로운       법익을 침해하는 경우에 해당하여 불가벌적 사후행위가 되지 않음.
b.피해자와 법익이 같더라도 사후행위가 주된 범죄에 의해 침해된 법익의 범위를 초과한 때 
  에는 불가벌적 시후행위가 되지 않음.
ex)절도범이 절취한 문서를 이용해 피해자의 재물을 편취하거나 절취한 재물을 다시 피해자      에게 매각한 때에는 절도죄와 사기죄의 실체적 경합이 됨.
c.주된 범죄는 재산죄인 경우가 보통이나 반드시 이에 한하지 않음.
ex)간첩이 탐지, 수집한 국가기밀을 적국에 누설한 경우도 불가벌적 사후행위가 됨.
ⓘⓘⓘ주된 범죄에 의해 행위자가 처벌받을 것을 요하지 않음. ⇒범죄가 공소시효의 완성                     또는 소송조건의 결여로 공소가 제기되지 않은 때 사후행위는 불가벌임.

*. 주된 범죄가 범죄의 성립요건을 결여했거나 범죄의 증명이 없기 때문에 처벌받지 않은       때에는 사후행위가 처벌될 수 있음.

ⓘⓥ사후행위는 제3자에 대한 관계에서는 불가벌적 사후행위가 되지 않음.(공범은 처벌함.)
3.법조경합의 처리
①법조경합의 효과-배제된 법률이 적용되지 않아 행위자가 법률에 의해 처벌받지 않게 함.
②상상적 경합의 경우-부가되는 법률의 범죄내용이 추가되어 평가됨.
③법조경합에 있어 제3자가 특히 가중적 구성요건을 인식하지 못한 때에는 기본적 구성요건     에 대하여 고의가 있으면 그 범위에서 공범이 됨.

*. ㉠행위자가 적용되는 법률에 의해 유죄판결을 받지 않은 때에는 원칙적으로 배제된 법률        이적용될 수 있으나 법조경합의 목적에 반하면 그렇지 않음.
   ㉡고소의 필요가 부가된 불법요소에 관한 것일 때에는 그 부분에 대한 처벌만 불가능함.

III. 포괄일죄

1.포괄일죄의 의의
①포괄일죄-수개의 행위가 포괄적으로 1개의 구성요건에 해당하여 일죄를 구성하는 경우임.
②포괄일죄와 과형상의 일죄와의 구별-포괄일죄는 수개의 행위가 구성요건을 한 번 충족하                                     여 본래 일죄를 구성하고 별죄가 따로 성립하지 않음.
③좁은 의미의 포괄일죄
㈀1개의 행위로 흡수되어 일죄를 구성하는 경우
i)1개의 구성요건이 수개의 행위를 결합해 결합된 행위 자체가 1개의 구성요건행위 이룰 때
ii)구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 예상되는 경우, 수개의 행위가 완성된 위법상태를     유지하는 데 지나지 않을 경우.
㈁같은 법익에 대한 시간적, 장소적으로 접근한 수개의 행위와 같은 의사에 의해 반복된 때     에도 포괄일죄를 인정하며, 접속범, 연속범, 집합범이 해당함.
2.포괄일죄의 태양
①결합범
㈀결합범-개별적으로 독립된 범죄의 구성요건에 해당하는 수개의 행위가 결합하여 1개의             범죄를 구성하는 경우임.
ex)강도죄는 폭행죄 또는 협박죄 및 절도죄, 강도살인죄는 강도죄, 살인죄, 강도강간죄는 강      도죄와 강간죄의 결합범임.
㈁결합범과 결합된 범죄는 특별관계에 있지만, 결합범 자체는 1개의 범죄완성을 위해 수개     의 실행행위가 포함되어 있어 포괄일죄가 됨.
㈂결합범은 일부분에 대한 실행의 착수는 원칙적으로 전체에 대한 실행의 착수가 되며, 일     부분에 대한 방조도 전체에 대한 방조가 됨.

*. 구성요건이 반복된 수개의 행위를 예상한 범죄에 대하여도 같은 이론이 적용된다. 간첩     죄, 범죄단체조직죄, 통화위조죄 등의 구성요건은 모두 동일한 구성요건의 반복된 실현을     예상하므로 반복된 수개의 행위는 포괄일죄가 됨.

②계속범
㈀계속범-구성요건적 행위가 기수에 이름으로써 행위자는 위법한 상태를 야기하고 구성요            건적 행위에 의해 그 상태가 유지되는 범죄임.
ex)주거칩임죄, 감금죄 등
㈁위법한 상태를 유지하기 위한 행위는 그것으로 인해 같은 구성요건을 다시 충족하는 경우     에도 하나의 행위로서 포괄일죄가 될 뿐임.
③접속범
㈀접속범-동일한 법익에 대해 수개의 행위가 불가분하게 접속하여 행해지는 것임.
㈁시간적, 장소적 연관 아래 단일한 의사에 의한 수개의 행위가 구성요건적 불법을 강화한     것이므로 1개의 행위로 포괄하여 일죄를 성립함.
㈂접속범이 되기 위한 요건
i)반복된 행위가 시간적, 장소적으로 직접 접속하여 행해져야 함.
ii)단일한 범의에 기한 것이어야 함.
iii)반복된 행위는 같은 법익에 대한 것이어야 함.
④연속범
㈀연속범의 의의
i)연속범-연속한 수개의 행위가 동종의 범죄에 해당하는 것을 말함.
ii)연속범과 접속범과의 구별
㉠연속된 수개의 행위가 반드시 구성요건적으로 일치할 것을 요하지 않음.
㉡장소적, 시간적 접속도 요건으로 하지 않음.
iii)연속범의 경우 죄수의 결정에 대한 견해의 대립
㉠동일한 방법과 동일한 의사로 동일한 법익을 침해하는 계속적인 행위는 포괄일죄임.
㉡연속범은 접속범과는 개념을 달리하는 것이므로 수죄로서 경합범이 되어야 한다는 견해.
㉢연속범을 처분상의 일죄로 취급해야 한다는 견해.
iv)연속범은 일정한 요건이 구비되면 포괄일죄가 되는 법적 의미의 일죄로 인정됨.
㈁연속범의 요건
i)구성요건에 해당하고 위법, 유책해야 함.
ii)객관적 요건
㉠법익의 동일성
ⓘ개개의 행위가 같은 법익을 침해해야 함.
ⓘⓘ같은 법익을 침해한 경우라도 전속적 법익에 있어 법익의 주체가 다르면 연속범 안 됨.
     ⇒수인에 대한 살인이나 상해, 여러 부녀에 대한 낙태, 강간은 포괄일죄가 될 수 없음.

*. 기본적 구성요건과 가중적 구성요건, 기수와 미수 사이에는 연속범이 가능하고, 이 때 포     괄일죄로서 가중적 구성요건 또는 기수의 일죄가 성립함.
   ex)절도와 절도미수 및 특수절도가 연속관계에 있을 때에는 1개의 특수절도죄가 성립함.

㉡침해의 동종성
ⓘ개개의 행위는 범죄실행의 형태가 유사해야 함.
ⓘⓘ고의범과 과실범, 작위범과 부작위범, 정범과 공범 사이의 연속범은 없음.
ⓘⓘⓘ범행의 객체나 실행의 목적이 동일한 것을 요하지는 않음.
㉢시간적, 장소적 계속성-개개의 행위는 시간적, 장소적 계속성이 있어야 함.
ex)범죄 사이의 기간이 4개월 이상이 되거나 다른 도시의 무전취식행위는 연속범이 안 됨.
iii)주관적 요건
㉠범의의 단일성이 인정되어야 함.
㉡전체고의-행위자가 사전에 범행의 시간, 장소, 피해자 및 범행방법을 포함한 행위의 전체        결과를 인식하고 이를 개별적 행위에 의해 단계적으로 실현할 것을 결의하는 경우임.
㉢개개의 행위가 앞의 행위와 계속적인 심리적 연관을 가지면 족하며, 행위자가 어느 행위     를 종료한 후에 다시 반복할 것을 결의한 연쇄고의의 경우에도 연속범을 인정함.
iv)연속범의 처리
㉠실체법상의 효과
ⓘ연속범은 실체법상으로 포괄하여 일죄가 됨. ⇒행위자는 하나의 죄로 처벌받음.
ⓘⓘ구성요건이 다른 때에는 가장 중한 죄로 처벌받음.
ex)절도와 특수절도의 연속은 특수절도죄, 같은 죄의 기수와 미수가 연속이면 기수로 처벌.
ⓘⓘⓘ경한 죄의 기수와 중한 죄의 미수가 연속되면 양 죄의 상상적 경합이 됨.

*. 연속범은 일죄이므로 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률의 요건에 관하여도 일죄로 취급되나 일부 행위의 공소시효가 완성되었거나 고소가 없으면 다른 행위의 처벌 방해하지 않음

㉡소송법상의 효과
ⓘ연속범은 소송법상으로도 일죄가 됨.
ⓘⓘ연속범에 의해 유죄판결 받은 경우 판결의 기판력은 판결 이전에 범한 모든행위에 미침
ⓘⓘⓘ공소가 제기된 때에는 면소판결을 선고해야 함.
⑤집합범
㈀집합범-다수의 동종의 행위가 동일한 의사에 의해 반복되지만 포괄하여 일죄를 구성하는            경우임. ⇒영업범, 직업범, 상습범이 속함.
㈁영업범-행위자가 행위의 반복으로 수입원을 삼는 것임.
㈂상습범-행위자가 반복된 행위로 얻어진 경향으로 인해 죄를 범한 것임.
㈃직업범-범죄의 반복이 경제적, 직업적 활동이 된 경우임.
㈄영업성, 상습성, 직업성이 개별적인 행위를 하나의 행위로 통일하는 기능이므로 그 자체만     으로는 포괄일죄가 될 수 없고 경합범이 됨.
3.포괄일죄의 처리
①포괄일죄는 실체법상 일죄이므로 하나의 죄로 처벌함.
②포괄일죄는 일죄이기 때문에 형의 변경이 있는 때에 최후의 행위시법을 적용함.
③포괄일죄의 일부분에 대한 공범의 성립도 가능함.
④포괄일죄는 소송법상으로도 일죄임.

                                   제3절 수죄

I. 상상적 경합

1.상상적 경합의 본질
①상상적 경합의 의의
㈀상상적 경합(관념적 경합)-1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우임.
㈁상상적 경합의 규정-1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우 가장 중한 죄로 처벌함.
㈂상상적 경합의 특색-수개의 죄에 해당하기 때문에 실현된 수개의 구성요건에 대한 유죄     판결이 있어야 하지만 행위가 1개이기 때문에 1개의 죄에 정한 형으로 처벌한다는 점임.
㈃상상적 경합에서 일죄와 수죄에 대한 견해의 대립
i)일죄설-상상적 경합은 행위가 1개이므로 일죄라고 함. ⇒행위, 의사표준설의 입장.
ii)수죄설-1개의 행위가 수개의 죄에 해당하므로 수죄라고 함. ⇒구성요건, 법익표준설 입장.
㈄상상적 경합과 법조경합의 구별-행위가 1개인 점에서 법조경합과 같지만 실질적으로 수                                    죄에 해당하여 수개의 구성요건이 적용됨.
㈅상상적 경합과 경합범의 구별-전자는 행위가 1개임을 요하는 점에서, 후자는 수개의 행위                                 를 요건으로 한다는 점에서 구별됨.

②견련범과 상상적 경합
㈀견련범-범죄의 수단 또는 결과인 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우임.
ex)주거침입과 절도, 강도, 강간, 살인이나 문서위조와 위조문서행사, 사기 등의 관계임.
㈁견련범에 해당하는 경우 원칙적으로 경합범이 될 뿐이나, 예외적으로 행위의 동일성이 인     정되는 범위에서 상상적 경합이 성립할 수 있음.
2.상상적 경합의 요건
①행위의 단일성-행위자는 1개의 행위에 의해 수개의 죄를 범해야 함.
㈀행위단일성의 기준
i)자연적 행위단일성-1개의 행위의 의미에 대해 사물자연의 상태에서 사회통념상 1개라 봄.
ii)비판
㉠사회통념은 행위의 수를 결정할 기준이 없음.
㉡1개의 행위의 범위를 무제한하게 확대할 따름임.
㉢의사를 기준으로 1개의 행위라고 인정하는 것도 정의의 관념에 반함.
iii)1개의 행위는 구성요건적 행위가 하나임을 의미함.
㈁행위의 완전동일성
i)구성요건적 실행행위가 완전히 같을 때에는 언제나 1개의 행위가 됨.
ii)행위의 완전한 동일성의 인정-어느 구성요건을 충족하는 모든 행위가 동시에 다른 구성요                                 건을 충족한 경우에 인정됨.
iii)1개의 목표 또는 같은 동기에서 수개의 행위를 한 때에는 1개의 행위라고 할 수 없음.
  ex)절도와 이를 위한 도구의 절취는 1개의 행위가 아님.
iv)실행행위가 같은 이상 고의범과 과실범도 1개의 행위가 될 수 있음.
v)수개의 부작위 사이에도 상상적 경합이 가능함.
㈂행위의 부분적 동일성-실행행위의 부분적 동일성이 인정되어도 1개의 행위가 됨.
i)결합범
㉠결합범 또는 결과적 가중범에 있어서 실행행위의 일부가 같으면 상상적 경합이 인정됨.
ex)현주건조물방화치사죄와 살인죄, 현주건조물방화치상해죄와 상해죄의 경합 등
㉡연속범의 일부행위로 인해 일어난 범죄에 대하여도 인정함.
 ii)목적범
㉠예비행위의 동일성만으로 상상적 경합이 될 수 없으나 형식적 기수와 실질적 종료 사이의     행위는 상상적 경합이 가능함.
㉡목적범에 있어서는 목적을 달성하기 이전까지 1개의 행위가 될 수 있음.
ex)사문서위조죄와 위조사문서행사죄 및 사기죄는 상상적 경합의 관계임.
iii)계속범
㉠강간, 강도 또는 강도를 범하기 위해 주거침입한 때 행위의 단일성 인정안 되므로 경합범
㉡감금죄가 동시에 강간 또는 강도의 수단이 된 때에는 상상적 경합이 됨.

*. 음주운전과 업무상 과실치사상죄의 관계에 대하여 경합범이 성립하나, 감금죄와 강간죄      의 관계와 같이 도로교통법위반이 동시에 과실의 내용을 이룬 때에는 실행행위의 부분      적 동일성이 인정되므로 상상적 경합이 됨.

iv)연결효과에 의한 상상적 경합-서로 다른 2개의 행위가 다른 행위에 의해 1개가 될 수 없                                  으므로 연결효과에 의한 상상적 경합은 인정할 수 없음.
②수개의 죄
㈀이종의 상상적 경합-서로 다른 수개의 구성요건에 해당하는 경우임.
㈁동종의 상상적 경합-같은 구성요건에 수회 해당하는 경우임.
㈂전속적 법익
i)생명, 신체, 자유, 명예와 같은 전속적 법익에 있어 수인의 법익주체의 법익에 대한 침해가    한 번 해당한 구성요건이 양적으로 증가하는데 그치는게 아니라 수개의 죄에 해당함.
ii)국가적 또는 사회적 법익 가운데 개별적 고유가치를 가진 범죄에 대하여도 수죄에 해당함
ex)1개의 고소장으로 수인을 무고, 수인의 공무집행을 방해, 수개의 문서 동시 행사 등
㈃비전속적 법익
i)재산범죄에 있어서 1개의 행위에 의한 이상 소유자가 수인이라 하여도 구성요건적 불법이    양적으로 증가되거나 강화되는데 지나지 않아 1개의범죄가 성립할 뿐임.
ii)재산죄 가운데 강도죄나 공갈죄와 같이 개인의 전속적 법익을 동시에 보호하는 범죄에 있     어서는 동종의 상상적 경합이 가능함.
iii)비전속적 법익인 공공의 법익에 있어서도 동종의 상상적 경합은 성립하지 않음.
3.상상적 경합의 법적 효과
①실체법적 효과
㈀상상적 경합의 경우에 가장 중한 죄에 정한 형(법정형)으로 처벌함.
㈁형의 경중 비교에 있어서의 견해의 대립
i)중점적 대조주의-중한 형만 비교 대조하면 족함.
ii)전체적 대조주의-두 개 이상의 주형의 전체에 대하여 비교 대조할 것을 요함.
㈂수죄의 법정형 가운데 상한과 하한이 모두 중한 형에 의해 처단해야 하고, 경한 죄에 병     과형 또는 부가형이 있을 때에는 병과해야 함.
②소송법적 효과
㈀과형상의 일죄
i)상상적 경합에 있는 수개의 죄중에서 어느 죄에 관하여 확정판결이 있는 때에는 전부에 대해 기판력이 발생하고, 일부에 대해 공소의 제기가 있는 때에도 전체에 대해 효력이 미침.
ii)수개의 죄 가운데 일부분이 무죄인 때에 판결주문에서 무죄를 선고할 필요 없음. ⇒주문                에서 무죄를 선고했다고해서 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없음.
㈁실질적인 수죄
i)상상적 경합관계에 있는 모든 범죄사실과 그 적용법조를 기재해야 하고 일부분이 무죄인 때에는 이유를 설시해야 함.
ii)상상적 경합관계에 있는 죄 중에 한 죄는 친고죄이고 다른 죄는 비친고죄인 때에 친고죄     에 대하여 고소가 없거나 고소가 취소된 때에는 비친고죄의 처벌에 영향 미치지 않음.

II. 경합범

1.경합범의 본질
①경합범(실체적 경합 또는 실재적 경합)-판결이 확정되지 않은 수개의 죄 또는 판결이 확                                      정된 죄와 그 판결이 확정되기 전에 범한 죄를 말함.
②경합범과 상상적 경합의 구별-상상적 경합은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당함.
③경합범의 인정-수개의 행위가 법조경합 또는 포괄일죄의 관계에 있어서 1죄에 해당해서                   는 안 되며, 수죄에 해당해야 함.
④경합범의 내용
㈀경합범의 제도적 기능-수죄의 경우의 형의 양정에 있음.
㈁경합범의 성립요건-실체법상의 요건 이외에 수죄가 하나의 재판에서 같이 판결될 가능성                       이 있어야 한다는 소송법적 요건이 충족되어야 함.
㈂동시적 경합범-동시에 심판할 수 있는 경우임.
㈃사후적 경합범-가능성이 있는 경우임.
2.경합범의 요건
①동시적 경합범의 요건-판결이 확정되지 않은 수개의 죄를 말함.
㈀수개의 행위로 수개의 죄를 범할 것-1개의 행위로 수개의 죄를 범하거나 수개의 행위로                                        1개의 죄를 범한 때에는 경합범 될 수 없음.
㈁수개의 죄는 모두 판결이 확정되지 않았을 것
i)판결의 확정-판결이 상소 등 통상의 불복방법에 의해 다툴 수 없는 상태임.
ii)실질적으로 일사부재리의 효력을 가진 판결이 확정된 것과 같은 의미임.
㈂수개의 죄는 동시에 판결될 것
i)수개의 죄가 모두 판결이 확정되지 않아도 같이 판결될 상태에 있지 않으면 안 됨.
ii)판결이 확정되지 않은 수개의 죄 가운데 일부가 기소되지 않은 때에는 경합범 안 됨.
iii)죄가 후에 추가로 기소된 때에도 병합심리된 때에만 동시적 경합범이 될 수 있음.
②사후적 경합범의 요건
㈀사후적 경합범-판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 말함.
㈁판결확정 전후의 죄는 서로 경합범이 되지 않음.
㈂확정판결의 범위
i)벌금형, 약식명령, 집행유예, 선고유예의 판결이 확정된 경우에도 확정된 죄임.
ii)판결의 유예기간이 경과하여 형의 선고가 실효되었거나 면소된 것으로 간주해도 같음.
㈃확정판결전에 범한 죄-항소판결선고 이전에 범한 죄를 의미한다는 것이 당연함.
㈄죄를 범한 시기-포괄일죄의 중간에 확정판결이 있을지라도 범죄는 확정판결 후에 종료되                    었으므로 그 확정판결 전에 범한 죄가 될 수 없음.
3.경합범의 처분
①동시적 경합범의 처분
㈀흡수주의-가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중              한 죄에 정한 형으로 처벌함.
㈁가중주의
i)각죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중    한 죄에 정한 장기 또는 다액의 ½까지 가중하되, 각죄에 정한 형의 장기 또는 다액의 합    산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없음.
ii)과료와 과료 몰수와 몰수는 병과할 수 있음.
iii)징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역으로 처벌함.
iv)유기자유형을 가중하는 때에는 25년을 넘기지 못함.
v)경합범의 각죄에 선택형이 있는 때에는 그 중에서 처단할 형종을 선택한 후 가장 중한 죄     에 정한 선택된 형의 장기 또는 다액의 ½까지 가중한다는 의미임.
㈂병과주의
i)각죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과함.
ii)이종의 형-유기자유형과 벌금 또는 과료, 벌금과 과료, 자격정지와 구류 등임.
iii)1죄에 대하여 이종의 형을 병과할 것을 규정한 때에도 적용됨.
②사후적 경합범의 처분
㈀형의 선고
i)경합범 중 판결을 받지 않은 죄가 있는 때에는 그 죄에 대하여 선고함.
ii)형법 제37조의 후단의 경합범을 의미하지만 경합범을 동시에 판결할 수 없는 경우도 포함

*. 판결이 확정된 죄에서 선고된 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 형을 선     고할 수 없고 각죄에 정한 형이 동종의 형인 때에는 이미 선고된 형을 포함한 형이 중한     죄에 정한 장기 또는 다액의 ½이나, 각죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기      또는 액수를 초과할 수 없고, 1개의 경합범에 대하여 수개의 판결이 있는 경우에 형의      집행은 경합범의 처벌 예에 의함.

㈁확정판결 전후에 범한 죄
i)중간에 확정판결이 있는 전후에 범한 죄는 경합범이 아님. ⇒두 개의 주문에 의해 형을 선                                                             고해야 함.
ii)소년에 대한 두 단기형의 합계가 5년을 초과해도 문제되지 않음.
③형의 집행과 경합범
㈀경합범에 의해 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중에 어떤 죄에 대하여 사면 또는 면제된     때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정함.
㈁형의 집행에 있어서는 이미 집행한 형기를 통산함.

       제3편 형벌론     

 

                             제1절 형벌의 종류

I. 서론

1.형벌의 의의
①형벌-국가가 범죄에 대한 법률상의 효과로서 범죄자에 대하여 그의 책임을 전제로 하여          과하는 법익의 박탈을 말함.
②형벌은 범죄를 전제로 하며, 범죄 없으면 형벌도 없으며, 범죄인에 대해 과하는 제재임.
③형벌과 보안처분의 구별-형벌은 책임을 기초로 과해지는 제재임.
2.형벌의 종류
①형벌의 종류
㈀생명형-사형
㈁자유형-징역, 금고, 구류
㈂명예형-자격상실, 자격정지
㈃재산형-벌금, 과료, 몰수
②형법은 주형과 부가형의 구별을 폐지했으나, 몰수형의 부가형은 인정함.

II. 사형

1.사형제도의 의의
①사형(생명형, 극형)의 개념-수형자의 생명을 박탈하는 것을 내용으로 하는 형벌임.
②사형의 집행방법
㈀사형의 집행방법-교수형, 총형, 참수, 전기살, 가스살, 석살, 교살 등이 있음.
㈁교도소 내에서 교수하여 집행한다고 하여 교수형을 채택하며, 군형법은 총살형을 인정함.
③사형범죄의 범위-내란죄, 내란목적살인죄, 외환유치죄, 여적죄, 모병이적죄, 시설제공이적                     죄, 시설파괴이적죄, 간첩죄, 폭발물사용죄, 방화치사죄, 살인죄, 강간 등                     살인죄, 강도살인죄, 해상강도살인, 치사, 강간죄, 폭력행위 등 처벌에                      관한 법률에 의한 단체조직, 특정가중처벌 등에 관한 법률에 의한 약취                     유인죄, 도주차량운전자, 상습강도, 강도상해 강도강간의 재범, 관세법                      위반, 통화위조, 마약법위반, 국가보안법과 보건법 등.
2.사형존폐론
①사형폐지론
㈀베까리아의 사형폐지론
i)범죄와 형벌이라는 제서를 통해 잔혹한 형벌을 비판하고 사형의 폐지를 주장함.
ii)주장의 근거
㉠범죄인이나 대중에게 위 가 될 수 있는 것은 형벌의 잔혹, 엄격성이 아니라 확실성임.
㉡사형은 인간본성에 따라 잊혀질 것을 방지할 수 없고 무기형보다 크기 때문에 폐지해야함
㈁사형폐지론의 논거
i)사형은 야만적이고 잔혹한 형벌이며, 인간의 존엄과 가치의 전제가 되는 생명권을 침해하    는 것이므로 헌법에 반하는 형벌로 허용될 수 없음.
ii)사형은 무고한 시민에 대하여 집행된 경우에 회복할 수 없는 형벌임.
iii)사형은 일반인이 기대하는 것처럼 위 적 효과를 가지지 못함.
iv)형벌의 목적을 개선과 교육에 있다고 볼 때에는 사형은 전혀 이런 목적을 달성 못함.
②사형존치론
㈀사형존치론의 주장-범죄에 의해 자신의 생명권을 상실당한 살인자를 처형하는 것은 당연.
㈁사형이 응보와 위 라는 형벌의 목적에 의해 정당화되며 일반의 법의식에 의해 자명함.
㈂사형존재론의 논거
i)사형이 위 적 효과를 가지는 것을 부정할 수 없음.
ii)형벌의 본질이 응보에 있는 이상 극악한 범죄인에게는 사형을 선고해야 함.
iii)사회의 법의식이 요구할 때에는 사형은 적정하고 필요한 형벌이 됨.
③비판-피해자의 생명권 침해한 극악한 범죄에 대한 사형은 책임주의와 일치하는 범위에서          유지되어야 함.
3.사형의 개선
①사형선고와 집행의 제한
㈀사형의 선고를 제한하기 위해 사형선고에 법관의 전원일치를 요하는 방법 있으나, 소수의     견이 다수의견을 지배하는 결과가 됨.
㈁사형의 선고를 신중히 규정하는 방법 있으나, 실효성을 기대할 수 없음.
㈂일정한 기간 동안 사형의 집행을 유예하고 유예기간이 경과한 후에 무기형으로 전환을 가     능하게 하자는 주장도 있음.
②사형범죄의 축소
㈀재산범죄나 과실범 내지 결과적 가중범에 대한 사형은 폐지되어야 함.
㈁반역죄를 제외한 국가적 또는 사회적 법익에 대한 죄에 관하여는 사형규정을 폐지해야 함

III. 자유형

1.자유형의 의의
①자유형-수형자의 신체적 자유를 박탈하는 것을 내용으로 하는 형벌임.
②자유형의 목적-범죄인의 자유를 박탈함으로써 개과천선하게 하는 교육적 내용임. ⇒범죄                                                      인의 사회복귀에 주된 목적이 있음.
2.형법상의 자유형
①징역
㈀징역-수형자를 교도소 내에 구치해 정역에 복무하게 하는 것을 내용으로 함.
㈁징역의 종류
i)무기-종신형이지만, 10년 경과 후에는 가석방이 가능함. ⇒사회복귀적 기능.
ii)유기-1월 이상 15년 이하이나 형을 가중하면 25년까지로 함.
②금고
㈀금고-수형자를 교도소 내에 구치해 자유를 박탈하는 형벌이며, 정역에 복무하지는 않음.
㈁정역에 복무하지 않는 이유-과실범이나 정치범과 같이 다소 명예를 존중할 필요가 있는                          자에게 과함. ⇒행형법에서는 신청이 있으면 정역을 과할 수 있음.
㈂금고에도 무기와 유기가 있으며 징역과 같음.
③구류
㈀구류-수형자를 교도소 내에 구치하는 것을 내용으로 하나, 기간은 1일 이상 30일 미만임.
㈁주로 경범죄처벌법이나 단행법규에 규정됨.

*. 구류는 형소법상의 구금이나 환형처분으로서의 노역장유치와 구별해야 한다. 즉 구류가      자유형임에 대해 구금은 형사절차의 진행과 증거물을 확보하기 위한 강제처분에 불과하      며, 노역장유치는 수형자가 벌금 또는 과료를 납부하지 않았을 때 일정한 기간 동안 수      형자를 노역장에 유치하는 대체자유형이다. 유치기간은 벌금인 경우에는 1일 이상 3년      이하, 과료인 경우에는 1일 이상 30일 미만임.

3.자유형의 개선
①자유형의 단일화
㈀징역은 수형자의 사회복귀를 어렵게 하는 비재사회화의 형벌이며 징역이 금고에 대해 강  한 억압력을 가지는 것도 아니라는 이유로 단일자유형이 이루어져야 한다는 것이 지배적임.
㈁단일자유형의 근거
i)징역형의 재사회화를 방해하는 요소를 제거하고 자유형의 기간과 수형자의 인격에 적합한    진행에 의해 사회복귀를 촉진하기 위해서임.
ii)징역을 과할 범죄와 금고에 처할 범죄를 명확히 구별하는 것은 불가능함.
iii)명예구금은 노동을 천시하는 계급주의의 역사적 산물에 불과하며 노동을 신성하게 볼 때     에는 징역을 과하는 것이 명예를 손상하는 것이라고 볼 수 없음.
iv)금고수형자의 대부분이 신청에 의해 노역에 종사하는 점에 비추어 단일자유형이 타당함.
②단기자유형의 제한
㈀단기자유형의 문제점-사회복귀적 효과를 기대할 수 없고 혼거구금에 의해 수형자를 범죄                         에 감염케 할 위험이 있음.
㈁단기자유형의 제한의 장점-수형자의 재사회화노력에 집중할 수 있음.

IV. 재산형

1.재산형의 의의
①재산형-범인으로부터 일정한 재산을 박탈하는 것을 내용으로 하는 형벌임.
②재산형의 지위-경미한 범죄의 범위를 넘어 형벌체계에서 확고한 기능을 차지함.
2.벌금과 과료
①벌금형의 의의
㈀벌금형-범죄인에 대해 일정한 금액의 지불의무를 강제적으로 부담하게 하는 형벌임.
㈁벌금형과 몰수의 구별-벌금형은 일정한 금액을 부담시키며, 재산권을 일방적으로 국가에                          귀속시키는 효과를 가지지 않는 점에서 몰수와 다름.
②벌금형의 내용
㈀벌금은 50,000원 이상으로 하며 상한에는 제한이 없음. ⇒총액벌금형제도
㈁벌금의 납입-판결확정일로부터 30일 이내에 납입해야 하며, 납입하지 않으면 1일 이상 3                 년 이하의 기간 노역장에 유치하여 작업을 복무함.
③벌금형의 개선
㈀일수벌금형제도의 도입
i)총액벌금형제도의 비판
㉠벌금산정액의 기준을 제시하지 못하므로 빈자에게는 대체자유형의 집행에 의해 단기자유     형으로의 전환을 강제하고 부자에게는 형벌의 목적을 달성할 수 없음.
㉡벌금형이 피고인이 행한 범죄의 불법과 책임을 정확히 표시할 수 없다는 비판을 받음.
ii)문제의 해결
㉠벌금형을 일수와 일수정액으로 분리해 일수는 양형규정에 따라 행위자의 불법과 책임표시
㉡일수정액은 피고인의 경제사정을 고려해 결정하게 함.
㈁벌금의 분납제도-대체자유형으로 전환하는 것을 방지하기 위해, 피고인이 일시에 벌금형         을 납입할 수 없다고 인정되면 벌금의 분납과 분입기간을 정해 주는 제도도 필요함.
㈂벌금형의 집행유예제도-형법은 벌금의 선고유예는 인정하나 집행유예는 인정 안 함.
㈃벌금형 적용범위의 확대-징역형만을 법정형으로 규정하고 있는 경한 범죄는 벌금형을 선                             택형으로 규정해 적용범위를 확대할 필요가 있음.
ex)직권남용죄, 공무집행방해죄, 무고죄, 허위공문사작성죄, 사문서위조죄, 자격모용에 의한      사문서작성죄, 존속상해죄, 존속폭행죄, 존속유기죄, 체포감금죄, 명예훼손죄 등
④과료
㈀과료-범죄인에게 일정한 금액의 지불의무를 강제적으로 부담하게 함.
㈁과료의 벌금의 구별-과료는 경미한 범죄에 부과되며, 금액이 적음.
㈂과료와 과태료의 구별-과료는 재산형의 일종이지만 과태료는 행정상의 제재임.
㈃과료의 적용-주로 경범죄처벌법이나 단행법률에 많이 규정되어 있는 재산형임.
㈄과료는 2,000원 이상 50,000원 미만으로 하며, 불납입자는 1일 이상 30일 미만의 기간 노     역장에 유치해 작업을 복무하게 함.
3.몰수
①몰수의 의의
㈀몰수-범죄반복의 방지나 범죄에 의한 이득의 금지를 목적으로 범죄행위와 관련된 재산을          박탈하는 것을 하는 재산형임.
㈁주형을 선고유예하는 경우에 몰수나 추징의 선고유예는 가능하지만, 주형의 선고를 유예     하지 않으면서 추징에 대하여만 선고유예 할 수 없음.
㈂주형의 선고를 유예하는 경우에 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있음.
㈃몰수의 여부는 원칙적으로 법관의 재량에 의하며, 필요적 몰수로는 뇌물에 관한 죄에 있     어 범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품을 들 수 있음.
㈄몰수의 법적 성질
i)범죄반복의 위험성을 예방하고 범인이 범죄로 인해 부당한 이득을 취하지 못하도록 하는    것을 목적으로 하는 대물적 보안처분임.
ii)행위자 또는 공범의 소유에 속하는 물건의 몰수 재산형으로서의 성질을 가지나 제3자의      소유에 속하는 몰수는 보안처분의 성질을 가짐.
②몰수의 대상
㈀범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건
i)범죄행위의 도구 또는 수단을 말함.
ii)관세법 제188조의 허위신고의 대상이 된 물건은 몰수할 수 없음.
㈁범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건
i)범행의 산출물을 말함.
ex)문서위조행위에 의한 위조문서, 도박에 의해 취득한 금품, 불법벌채한 목재 등
ii)외국환관리법 제18조에 의해 등록하지 않은 미화는 취득한 물건 아니므로 몰수 못함.
㈂전 2호의 대가로 취득한 물건
i)범죄사실과 아무런 관련이 없는 물건은 몰수할 수 없음.
ii)몰수의 대상-압수되어 있는 물건에 제한되는 것 아니며 피고인에게 환부한 물건도 몰수함
③몰수의 요건
㈀범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니할 것
i)범인 이외의 자의 소유에 속하는 물건은 몰수할 수 없음.
ex)부실기재된 등기부, 허위신고에 의해 작성된 가호적부, 허위기재부분이 있는 공문서, 국      고에 환부해야 할 국고수표, 매각위탁을 받은 엽총 등
ii)범인 이외의 자의소유에 속하지 않는 물건-범인의 소유에 속하는 물건 이외에 무주물 내     지 소유자불명의 물건, 금제품도 포함함.
iii)범인 이외의 자의 소유에 속하는 물건에 대한 몰수의 선고가 있는 때에도 피고인에 대한     관계에서 그 소지를 몰수하는데 그치고 제3자의 소유권에는 영향을 미치지 않음.
㈁범죄후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 물건
i)범인 이외의 자의 소유에 속하는 물건은 몰수할 수 없으나, 범죄 후 그가 정을 알면서 취    득한 물건을 몰수할 수 있음.
ii)정을 알면서 취득한 물건-취득 당시의 물건이 형법 제48조 1항 각호에 해당하고 있는 사                             실을 알면서 취득한 것을 말함.
④추징
㈀추징-몰수의 대상물 전부 또는 일부를 몰수하기 불능한 때에 몰수에 갈음하여 그 가액의          납부를 명령하는 가법처분이나, 몰수의 취지를 관철하기 위해 인정된 제도임.
㈁몰수하기 불능한 때-소비, 혼동, 분실, 양도 등으로 판결 당시에 사실상 또는 법률상 몰수                        할 수 없는 경우임.

*. 수인이 공모하여 뇌물을 수수한 경우에 몰수가 불능해 가액을 추징할 때에는 개별적으로      추징해야 하며 개별적으로도 알 수 없을 때에는 평등하게 분할한 액수를 추징함.

V. 명예형

1.명예형의 의의
①명예형(자격형)-범인의 명예 또는 자격을 박탈하는 것을 내용으로 하는 형벌임.
②자격상실과 자격정지가 있음.
2.자격상실
①자격상실-일정한 형의 선고가 있으면  형의 효력으로서의 일정한 자격이 상실되는 것임.
②자격상실이 되는 경우-사형, 무기징역, 무기금고의 판결을 받은 때임.
③상실되는 자격-공무원이 되는 자격, 공법상의 선거권과 피선거권, 법률로 요건을 정한 공                   법상의 업무에 관한 자격, 법인의 이사, 감사, 지배인 기타 법인의 업무에                   관한 검사역이나 재산관리인이 되는 자격임.
3.자격정지
①의의
㈀자격정지-일정한 기간 동안 일정한 자격의 전부 또는 일부를 정지시키는 것임.
㈁자격정지가 되는 경우-당연정지와 선고에 의해 자격이 정지되는 경우가 있음.
②자격의 당연정지-유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자는 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 공무원이 되는 자격, 법률로 요건을 정한 공법상의 업무에 관한 자격정지
③판결선고에 의한 자격정지
㈀자격정지기한-1년 이상 15년 이하임.
㈁판결에 의한 자격정지-자격정지의 형이 다른 형과 선택형으로 되어 잇는 경우는 단독으             로 과할 수 있고, 다른 형에 병과할 수 있는 경우에는 병과형으로 과할 수 있음.
㈂자격정지기간-자격정지가 선택형인 때에는 판결이 확정된 날로부터 기산하며, 유기징역    또는 유기금고에 병과한 때에는 징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 면제된 날로부터 함.

                                제2절 형의 양정

I. 서론

1.형의 양정
①형의 양정(형의 적용)-법관이 구체적인 행위자에 대해 선고할 형을 정하는 것임.
②협의와 광의의 형의 양정
㈀협의의 형의 양정-구체적인 사건에 적용될 형의 종류와 양을 정하는 것임.
㈁광의의 형의 양정-형의 선고와 집행여부를 결정하는 것을 포함함.
③형의 양정의 정당성을 보장하기 위한 기준의 의의-형법적 평가의 핵심임.

II. 형의 양정의 단계

1.법정형
①법정형-개개의 구성요건에 규정되어 있는 형벌을 말함.
②법정형의 의의-구체적인 형의 선택을 위한 일차적 기준이 되는 양형이론의 출발점임.

*. 형의 양정을 정하는 방법
  ㉠절대적 전단형-형벌을 법률로 정하지 않고 법관의 자유재량에 맡기는 것임.
  ㉡비판-형법의 보장적 기능을 침해하고 죄형법정주의에 위반됨.
  ㉢절대적 법정형-일정한 범죄에 대한 형벌의 종류와 분량을 법률에 엄격히 규정하여 법                     관의 재량을 전적으로 부인하는 것임.
  ㉣비판-구체적 타당성을 가진 형을 정할 수 없음.
  ㉤상대적 법정형-법률에 형벌의 종류와 범위만을 규정하고 범위 안에서 법관이 구체적인                     형을 정하도록 하는 것임.

2.처단형-법정형이 처단의 범위로 구체화된 형을 말함. ⇒선고형의 최종적 기준이 됨.
3.선고형
①선고형-법원이 처단형의 범위 내에서 구체적으로 형을 양정해 피고인에게 선고하는 형임.
②형의 가중, 감경이 없는 때에는 법정형을 기준으로 선고형이 정해짐.

*. 자유형의 선고형의 분류
  ㉠정기형-형법은 정기형에 의함.
  ㉡부정기형
  ⓘ절대적 부정기형-전혀 형기를 정하지 않고 선고하므로 죄형법정주의에 반함.
  ⓘⓘ상대적 부정기형-소년범에 대하여는 인정함.

III. 형의 가중, 감경

1.형의 가중과 감경
①형의 가중-법률상의 가중만을 인정하며 재판상의 가중은 인정하지 않음.
㈀일반적 가중사유-형법이 모든 범죄에 대해 일반적으로 형을 가중하는 사유임.
ex)경합범 가중, 누범가중, 특수교사, 특수방조
㈁특수적 가중사유-형법각칙의 특별구성요건에 의한 가중사유임.
ex)상습범가중, 특수범죄의 가중
②형의 감경
㈀법률상의 감경-법률의 특별규정에 의해 형이 감경되는 경우임.
㈁법률상의 감경사유
i)필요적 감경사유-심신미약, 농아자, 중지범, 종범
ii)임의적 감경사유-외국에서 받은 형의 집행으로 인한 감경, 과잉방위, 과잉피난, 과잉자구                     행위, 미수범, 불능미수, 자수 또는 자복, 해방감경
iii)자수와 자복
㉠자수-범인이 수사기관에 대해 자발적으로 자기의 범죄사실을 신고하여 소추를 구하는 것.
㉡자수가 아닌 경우
ⓘ수사기관이 아니 자에게 자수의 의사를 전한 것.
ⓘⓘ범죄사실을 신고하지 않고 수사권이 있는 공무원을 만나거나 주소를 알린 것.
㉢자수인 경우
ⓘ범죄사실이 발각된 후에 신고.
ⓘⓘ지명수배를 받은 후라도 체포 직전에 자발적으로 신고할 때임.
ⓘⓘⓘ범인이 스스로 출두할 것을 요하지 않고 제3자를 통해 자수할 수 있음.
㉣자복-피해자의 명시한 의사에 반해 처벌할 수 없는 범죄, 해제조건부범죄에 있어서 피해          자에게 범죄를 고백하는 것임.
㉤해제조건부가 아닌 범죄에 대해 피해자를 찾아 가서 사죄한 것은 자복이 아님.
㉥자복은 상대방이 수사기관이 아니며, 법적 효과는 자수와 동일함. ⇒준자수
㈁재판상의 감경(작량감경)
i)작량감경-법률상의 특별한 감경사유가 없는 경우에도 정상에 특히 참작할 만한 사유가 있             는 때에는 그 형을 감경할 수 있는 것.
ii)법률성 형을 가중, 감경한 경우에도 작량감경을 할 수 있으며, 형법 제55조의 범위에서만.
2.형의 가감례
①형의 가감례-형의 가중, 감경의 방법과 정도 및 순서에 관한 준칙임.
②형의 가중, 감경의 순서
㈀1개의 죄에 정한 형이 수종인 때에는 먼저 적용할 형을 정하고 그 형을 감경함.
㈁형을 가중, 감경할 사유가 경합된 때의 순서-각칙 본조에 의한 가중⇒제34조 2항(특수한                       교사, 방조)의 가중⇒누범가중⇒법률상 감경⇒경합범 가중⇒작량감경
②형의 가중, 감경의 정도와 방법
㈀형의 가중정도
i)징역이나 유기금고를 가중하는 경우에는 25년까지로 함.
ii)누범, 경합범, 특수교사, 방조의 가중사유는 각 별도로 규정되어 있음.
㈁형의 감경정도와 방법
i)법률상의 감경의 정도와 방법
㉠사형을 감경할 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역 또는 금고로 함.
㉡무기징역 또는 무기금고를 감경할 때에는 7년 이상의 징역 또는 금고로 함.
㉢유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 ½로 함.
㉣자격상실을 감경할 때에는 7년 이상의 자격정지로 함.
㉤자격정지를 감경할 때에는 그 형기의 ½로 함.
㉥벌금을 감경할 때에는 그 다액의 ½로 함.
㉦구류를 감경할 때에는 그 장기의 ½로 함.
㉧과료응 감경할 때에는 그 다액의 ½로 함.
㉨법률상 감경사유가 수개 있는 때에는 거듭 감경할 수 있음.
ii)작량감경의 정도와 방법
㉠작략감경도 법률상의 감경례에 준하나 작량감경사유가 수개 있어도 거듭 감경 안 됨.
㉡징역형과 벌금형을 병과하는 경우에는 특별한 규정이 없는 한 어느 한 쪽에만 감경 안 됨
㉢무기징역형의 작략감경-15년을 초과하는 징역형을 감경할 수 없음.

IV. 양형

1.양형의 의의
①형의 양정 또는 양형-법정형에 법률상의 가중, 감경 또는 작량감경을 한 처단형의 범위에                         서 구체적으로 선고할 형을 정하는 것임.
②양형에 관한 법관의 재량-형사정책적 양형기준에 따라 합리적으로 판단해야 하는 법적                               으로 구속된 재량을 의미한다고 해야 함.
2.양형의 기준-예방의 목적은 행위자의 책임과 일치하는 범위에서만 고려될 수 있으며, 특           별예방과 일반예방을 위해 책임의 범위를 벗어난 형을 양정하는 것은 허용 안 됨.
①양형책임의 개념
㈀사회윤리적 불법판단의 경중을 결정하는 모든 요소의 총체, 책임 있는 불법을 의미함.
㈁양형책임과 형벌근거책임은 서로 관련된 책임이지만 그 실질과 대상을 달리함.
②양형에 있어서 책임과 예방
㈀범위이론과 유일형이론
i)범위이론-책임과 일치하는 정확한 형벌을 결정할 수 없으며, 형벌은 그 하한과 상한에 있    어서 책임의 적합한 범위가 있으므로 이 범위에서 특별예방과 일반예방을 고려해 양정함.
ii)유일형이론(점형이론)-책임은 항상 고정된 일정한 크기를 가진 것이므로 정당한 형벌은                          하나일 수밖에 없다고 함.
iii)유일형이론의 비판-책임과 일치하는 정확한 형벌을 정하는 것은 불가능함.
iv)양형의 복잡한 과정을 합리적으로 분석하고 형벌목적의 충돌을 조화하는 점형이론 타당.
㈁단계이론
i)단계이론(위가이론)-양형의 단계에 따라 개별적인 형벌목적의 의의와 가치를 결정해야 됨.
ii)양형은 불법과 책임에 의해 결정하고 형벌의 종류와 집행여부는 예방을 고려해 결정.
iii)단계이론의 비판-양형에 관한 예방의 목적을 약화시킴.
3.양형의 조건
①양형판단의 자료
㈀범인의 연령, 성행, 지능과 환경
i)범인의 연령과 성행, 지능, 환경은 사화복귀의 필요성을 판단하는데 중요한 특별예방 요소.
ii)범인의 성행 특히 전과는 책임을 가중하는 요소로 작용할 수도 있음.
㈁피해자에 대한 관계-범인과 피해자의 친족, 가족, 고용 기타 유사한 관계임.
i)형의 가중요소-피해자와의 신뢰관계를 이용해 죄를 범하거나 피해자에 대한 보호관계를                    침해해 죄를 범한 때임.
ii)범인과 피해자의 신뢰관계의 기능-일반적으로 형을 감경하는 요소임.
㈂범행의 동기, 수단과 결과
i)범행의 동기-행위자의 위험성뿐만 아니라 행위책임을 판단하는 중요한 요소가 됨.
ii)범행의 수단과 결과-행위불법과 결과불법에 속하는 순수한 객관적 불법요소임.
㈃범행후의 정황
i)회오와 피해변상, 회복을 위한 노력 등 범행 후의 범인의 태도는 책임, 예방에 중요 관점.
ii)피고인의 부인이나 진술거부권의 행사도 양형에 있어서 불이익하게 평가될 수 있음.
②이중평가의 금지
㈀이중평가의 금지-법적 구성요건요소로 되어 있는 상황은 양형에 있어서 이중으로 평가되                     어서는 안 된다는 것임.
㈁구성요건의 불법과 책임을 근거지우거나 가중, 감경사유가 된 상황은 다시 양형의 자료가     될 수 없음.

V. 형의 면제, 판결선고형 구금과 판결의 공시

1.형의 면제
①형의 면제-범죄가 성립하지만 형벌을 과하지 않게 되는 경우임. ⇒유죄판결의 일종임.
②형의 면제와 형의 집행의 면제 구별-전자는 확정판결 전의 사유로 인해 형이 면제되는                  경우이나, 후자는 확정판결 후의 사유로 인해 형의 집행이 면제되는 경우임.
③형의 면제의 분류-필요적 면제와 임의적 면제가 있으나, 모두 법률상의 면제에 한하며,                       재판상의 면제는 인정 안 됨.
④일반적 면제사유-외국에서 받은 형의 집행으로 인한 면제, 중지미수, 불능미수, 과잉방위,                     과잉피난, 과잉자구행위, 지수, 자복 등임.
2.판결선고전 구금일수의 통산
①판결선전 구금-범죄의 혐의를 받는 자를 재판이 확정될 때까지 구금하는 것임. ⇒구속.
②판결선고전 구금일수
㈀전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금, 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입함.
㈁구금일수는 1일은 징역, 금고, 벌금, 과료에 관한 유치 또는 구류기일의 1일로 계산함.
㈂판결선고전 구금일수의 제한-판결선고전 구금일수를 전혀 산입하지 않거나 미결구금일수                     보다 더 많은 일수를 본형에 산입하는 것은 위법하므로 허용되지 않음.
㈃항소심에서 무기징역을 선고한 1심판결을 파기하고 유기징역을 선고한 경우에는 산입함.
3.판결의 공시
①판결의 공시-피해자의 이익이나 피고인의 명예회복을 위해 판결의 선고와 함께 관보 또            는 일간신문 등을 이용해 판결의 전주 또는 일부를 공적으로 주지시키는 제도임.
②형법이 판결의 공시를 인정하는 경우
㈀피해자의 이익을 위해 필요하다고 인정할 때에는 피해자의 청구가 있는 경우에 한해 피고     인의 부담으로 판결공시의 취지를 선고할 수 있음.
㈁피고사건에 대해 무죄 또는 면소의 판결을 선고할 때에는 판결 공시의 취지를 선고할 수     있음. ⇒피고인의 명예회복을 위한 제도임.

                                     제3절 누범

I. 서론

1.누범의 의의
①누범의 개념과 성질
㈀누범-범죄를 누적적으로 범하는 것임. ⇒확정판결을 받은 범죄가 있고 그 후 다시 범함.
㈁금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에         해당하는 죄를 범한 것만을 뜻함.
㈂누범의 성질
i)누범은 형을 가중하는 사유가 되며, 보안처분을 선고하는 근거가 될 수도 있음.
ii)누적적 관계에 있는 경우에 형을 가중하는 사유에 대한 견해의 대립.
㉠누범을 양형에 관한 법률상의 가중사유로 이해하는 견해.
㉡누범을 수죄로 보아 죄수론으로 취급하는 견해.
㉢비판-누범은 전범은 그 자체가 심판의 대상이 되는 것이 아니라는 점에서 죄수론과 본질      적인 차이가 있으며, 누범과 경합범을 다른 절에서 규정하므로 죄수론의 피악은 부당함.
iii)누범은 범죄의 성립요소나 가중유형 또는 새로운 법원칙을 규정한 것이 아닌 양형규정임.
②누범과 상습범
㈀상습범-누범 중에서 특히 사회적 위험성이 큰 것임.
㈁누범과 상습범의 구별
i)누범이 반복된 처벌을 의미함에 반해, 상습범은 반복된 범죄에 징표된 범죄적 경향 말함.
ii)누범은 전과를 요건으로 하나 상습범은 반드시 전과를 요건으로 하지 않음.
iii)누범은 전과가 있으면 족하지만 상습범은 동일죄명 또는 동일죄질의 범죄 반복을 요건.
iv)누범은 행위책임의 측면에서 초범자보다 책임이 가중된다는 면에 중범이 놓여 있으며, 상     습범은 행위자의 상습성이라는 행위자책임의 사상이 기초됨.
㈂상습범에 대한 누범가중은 물론 상습범을 가중처벌하는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률     위반에 대하여도 누범가중규정을 적용함.
2.누범에 대한 형의 가중과 책임주의
①누범가중과 헌법과의 관계 
㈀누범가중과 일사부재리의 원칙
i)누범가중은 전범을 다시 처벌하는 것이 아니라 형의 집행을 종료했거나 집행을 면제받았    음에도 다시 죄를 범한 사실 때문에 후범의 범죄에 대한 책임을 가중하는 것임.
ii)처벌의대상-후범이며, 일사부재리의 원칙에 반하지 않음.
㈁누범가중과 평등의 원칙-누범가중은 피고인의 책임과 특별예방, 일반예방이라는 형벌의                              목적에 비추어 적합한 형의 양정이므로 불합리한 차별이 아님.
②누범가중과 책임주의-형을 받은 자가 개전하지 않고 재범한 때에는 책임이 가중되고 행                         위자의 반사회적 위험성도 커지기 때문임.
㈀누범가중의 근거-누범이 전판결에 의해 부여된 금지의 충격을 강화된 범죄에너지에 의해                     극복했다는 점에서 행위책임이 가중된 것이라고 설명함.
㈁책임주의와의 조화
i)판결의 경고위반의 비난
㉠재범이 경고한 무시로 인해 보다 강하게 비난받을 수 있을 때에만 가능함.
㉡사회적 도움의 결여에 기안한 누범에 대하여는 책임비난이 가중될 근거가 없음.
ii)누범가중과 책임주의와의 조화-누범의 형을 무조건 가중하는 것이 아니라 재범에 의해 비                            난이 가중된 경우에 한하여 형을 가중하도록 하는 것이 타당함.
3.누범에 대한 형사정책적 대책
①누범에 대한 무조건적인 가중규정 삭제의 비판
㈀초범을 가볍게 벌하면서 누범은 무겁게 벌하는 국제적인 형사정책의 경향에 배치됨.
㈁특별예방의 관점에서도 누범에 대한 형의 가중은 누범의 사회복구에 유익함.
㈂누범에 대한 형의 가중을 폐지하고 보안처분에 의해 누범에 관한 대책을 전담하게 하는     것은 보안처분제도의 현상에 비추어 보안처분에 과중한 부담을 줌.
②누범가중과 책임주의 조화-누범에 대한 형의 가중을 존속시킴으로써 보안처분에 의해                                 누범가중에 대한 보충적 기능을 다하도록 하는 것이 타당함.

II. 누범가중의 요건

1.금고 이상의 형의 선고
①금고 이상의 형-유기징역과 유기금고를 말함.
②사형, 무기징역을 선고받은 자가 누범이 될 여지는 없으나, 감형으로 인해 유기징역이라 유기금고로 되거나 특별사면 또는 형의 시효로 그 집행이 면제된 때에는 누범요건을 충족함
③국방경비법에 의해 처벌받은 전과나 군법회의의 판결, 소년법에 의한 부정기형의 소년형     에 의해 징역형을 선고받은 때에는 누범가중사유가 될 수 있음.
④누범이 되지 않는 경우
㈀일반사면에 의해 형의 선고의 효력이 상실된 때.
㈁집행유예의 선고를 받은 자가 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때     에는 다시 죄를 범한 때.
㈂벌금형을 선고받은 때 이로 인해 대체자유형인 노역장유치가 집행되었을 때.
⑤복권은 형의 언도의 효력을 상실시키는 것이 아니라 형의 언도의 효력으로 인해 상실 또     는 정지된 자격을 회복시킴에 지나지 않으므로 전과사실은 누범가중사유임.
2.형의 집행종료 또는 면제
①선고된 금고 이상의 형은 집행이 종료되었거나 집행을 면제받았을 것을 요함.
②형의 집행을 면제받는 경우-형의 시효가 완성된 때, 특별사면에 의해 형의 집행이 면제된                               때, 외국에서 형의 집행을 받았을 때임.
③금고 이상의 형에 대한 집행유예판결을 선고받아 그 유예기간중에 있는 자는 형의 집행      전이거나 또는 미결구금일수의 산입에 의해 형의 일부를 집행 받은 것이므로 유예기간중     죄를 범했다고해서 누범이 될 수 없음.
④전범의 형의 집행중 또는 집행정지에 범한 죄도 누범이 아님.
⑤가석방된 자가 가석방기간중에 다시 죄를 범한 경우도 형집행종료 후의 범죄가 아니므로     누범이 될 수 없음.
3.금고 이상에 해당하는 죄
①금고 이상에 해당하는 죄의 의미-선고형을 뜻한다고 해석함.
②누범은 전범과 같은 죄명이거나 죄질을 같이하는 동종의 범죄일 것을 요하지 않음.
4.전범의 형집행종료 또는 면제후 3년 이내에 범한 죄
①누범시효-전범의 형의 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 이내에 후범이 행해 질 것.
②전과 이전에 죄를 범한 경우, 형집행종료후 3년이 경과된 후에 다시 죄를 범한 경우는 누     범에 해당 안 됨.
③기간의 기산점
㈀전범의 형의 집행을 종료한 날 또는 형집행 면제를 받은 날이며, 금고 이상에 해당하는      죄를 범한 시기는 실행의 착수시를 기준으로 결정함.
㈁예비, 음모를 처벌하는 범죄에 있어서 기간 내에 예비, 음모가 있으면 누범의 요건 충족
㈂상습법의 기간-일부행위가 누범기간 애네 이루어진 이상 나머지 소위가 누범기간 경과                    후에 행하였졌더라도 그 행위 전부가 누범관계에 있음.
㈃후범이 수죄인 때에는 누범기간 내에 행해진 범죄에 대하여만 누범가중을 할 수 있음.

III.누범의 효과

1.누범의 처벌
①누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중함. ⇒장기가 25년을 초과 못함.
②누범가중의 경우 반드시 법정형을 초과해야 하는 것은 아니며, 단기범위에서 선고형 정함.
③누범이 수죄(경합범)인 경우-각죄에 재해 먼저 누범가중을 한 후에 경합범으로 처벌함.
④상상적 경합의 경우-실질적인 수죄인 점에 비추어 먼저 각죄에 누범가중한 중죄로 처벌.
2.소송법적 효과-누범가중의 이유가 되는 전과를 범죄사실이라고 할 수는 없으나, 판결이유                   에 판시된 사항이므로 범죄사실에 준해 유죄판결을 명시해야 한다고 함.

*. 누범가중 사유가 되는 전과사실은 범죄사실이 아니므로 불고불리의 원칙이 적용되지 않      으며, 전과사실이 공소장에 기재되어 있을 것을 요하는 것은 아니며, 전과사실은 피고인      의 자백에 의해 인정하면 족하며 이에 대한 보강증거가 있어야 하는 것도 아님.

IV. 판결선고후의 누범발각

1.제한의 취지
①판결선고 후 누범인 것이 발각된 때에는 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있음.
②이유-전과사실의 확정에 재판이 집중되고 부당하게 지연되는 폐해를 막기 위해 재판확정      후에 누범인 것이 발각되면 누범가중의 원칙에 따라 선고한 형을 가중할 수 있도록 함.
③선고한 형의 집행을 종료했거나 그 집행이 면제된 후에 누범인 것이 발각된 때에는 다시     형을 정할 수 없음.
2.일사부재리의 원칙과의 관계
①일사부재리의 원칙의 위배-동일한 범죄에 대해 새로운 사정만을 이유로 가중형을 추가하                              는 것은 동일한 범죄를 거듭 처벌하는 것으로서 위배됨.
②형벌권의 존부와 범위에 관한 사실에 대하여는 검사에게 거증책임을 지우고 형사피고인에     대해 진술거부권을 보장하고 있는 형사소송의 기본원리에도 반함.

                       제4절 집행유예, 선고유예, 가석방

I. 집행유예

1.집행유예의 의의
①의의
㈀집행유예-형을 선고함에 있어서 일정한 기간 동안 형의 집행을 유예하고 그 유예기간을              경과한 때에는 형의 선고효력을 잃게 하는 제도임.
㈁집행유예의 의의-사회복귀사상이 강조되는 특별예방제도이며, 사회정책적 개선의 결과임.
②법적 성질
㈀집행유예는 외래적 처우라는 의미에서 특수성을 가진 형집행의 변형에 지나지 않음.
㈁사회복귀사상이 중요한 역할을 하고 있는 양형에 불과함.
2.집행유예의 연혁과 입법례
①연혁과 입법주의
㈀연혁
i)1830년대는 보호관찰기간을 경과하면 형을 선고하지 않고, 보호관찰이 실패하면 형을 선고
ii)19세기 후반 조건부판결제도와 조건부면제제도라는 두 가지 형태로 나타남.
iii)조건부판결제도의 형태-벨기에, 프랑스식으로 형의 집행을 유예한 후에 유예기간이 지나                            면 형선고의 효력을 잃게 하는 것이었음.
iv)조건부면제제도의 형태-1953년 독일, 유예기간을 무사히 경과한 때에는 형의 집행 면제.
②제도의 장, 단점
㈀영미의 프로베이션의 장점과 단점
i)장점-피고인이 유죄판결을 선고받는 경우에도 명예와 사회복귀에 지장을 주는 형의 선고         를 하지 않는 점.
ii)단점
㉠집행유예가 취소될 경우에 선고받을 형이 불명확함.
㉡행위책임보다도 행위 후의 태도에 의해 형이 결정됨.
㉢유죄판결과 형의 선고를 분리하고 있는 영미의 소송제도를 전제로 하는 제도임.
㉣유죄가 확정되고 상당한 기간이 지난 뒤에 형벌을 정하는 것은 법치국가원리와 일치안 함
㈁조건부판결-집행하지 않을 형벌을 선고하는 점에서는 프로베이션보다 피고인에게 불이익                하지만 유예기간 동안의 태도 때문에 형이 가중될 위험이 없음.
3.집행유예의 요건
①3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고한 경우
㈀징역 또는 금고의 형을 선고한 때에만 집행유예를 할 수 있음. ⇒3년 이하일 것.
㈁벌금의 경우 집행유예가 되지 않기 때문에 자유형보다 경미한 형이 가혹한 결과 초래가능
②정상에 참작할 만한 사유
㈀정상에 참작할 만한 사유-형의 선고만으로도 피고인에게 경고기능을 다하여 집행하지 않               아도 유예기간뿐만 아니라 장래에 재범을 하지 않을 것으로 인정되는 경우임.
㈁판단의 기준-범인의 연령, 성행, 지능, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결                 과, 범행 후의 정황 등 ⇒판단의 기준시는 재판시임.
③금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료하거나 면제된 후 5년의 경과
㈀금고 이상의 형을 선고받은 때-실형의 선고뿐만 아니라 형의 집행유예를 선고받은 때.
㈁집행유예의 선고를 받았던 범죄가 있기 전에 범한 범죄라도 다시 집행유예를 선고 못함.

*. 두 사건의 범죄가 경합관계에 있어 동시에 심판할 수 있는 경우에 별도로 기소되어 때를     달리하여 확정된 때에는 집행유예가 확정된 때에도 집행유예의 취소사유로 되지 않으며,     이 경우에는 금고 이상의 형을 선고받은 때에 해당하지 않는다고 판시함.

㈂범죄의 종류를 불문하고 죄를 범한 시기와 관계없이 금고 이상의 형을 선고받았다는 이유     로 집행유예를 허용하지 않는 것은 입법론상 재검토를 요함.
4.집행유예와 보호관찰, 사회봉사명령 및 수강명령
①보호관찰-범죄인의 재범방지와 사회복귀를 촉진하기 위해 교정시설에 수용하지 않은 자              유상태에 있는 범죄인을 지도, 감독하는 제도임.
②보호관찰의 의의-집행유예의 핵심이며, 형사정책상 가장 중요한 요소임.
③사회봉사명령-유죄가 인정된 범죄자를 일정한 기간 내에 지정된 시간 동안 무보수로 근                  로에 종사하도록 하는 제도임.
④수강명령-일정한 시간 동안 지정된 장소에 출석해 강의, 훈련, 상담을 받도록 하는 제도.
⑤사회봉사명령과 수강명령-원상회복과 함께 자유형에 대한 대체수단으로 등장한 자유박탈                             없는 제재수단임.
⑥보호관찰과 사회봉사명령, 수강명령을 동시에 명하는 것도 가능함.
5.집행유예의 효과
①집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에     는 형의 선고는 효력을 잃음.
②형의 선고에 의해 이미 발생한 법률효과에는 영향을 미치지 않음.
6.집행유예의 실효와 취소
①집행유예의 실효
㈀집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간중 금고 이상의 형을 선고받아 판결이 확정된 때     에는 집행유예의 효력을 잃음. ⇒형이 선고된 이상 집행을 유예한 경우도 포함함.
㈁유예기간중 금고 이상의 형을 선고받아 그 판결이 확정되면 족함.
②집행유예의 취소
㈀금고 이상의 형을 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후부터 5년을 경과하지 않     은 자라는 것이 발각되면 집행유예의 선고를 취소함.
㈁집행유예의 선고를 받은 후-집행유예를 선고한 판결이 확정된 후를 의미함.
㈂보호관찰, 사회봉사명령, 수강명령을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위     반하고 그 정도가 무거운 때에는 집행유예의 선고를 취소할 수 있음.

II. 선고유예

1.선고유예의 의의
①의의
㈀선고유예-범정이 경미한 범인에 대해 일정한 기간 동안 형의 선고를 유예하고 그 유예기              간을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주하는 제도임.
㈁선고유예의 의의
i)피고인에게 처벌을 받았다는 인상을 주지 않아 사회복귀에 도움이 된다는 특별예방 달성.
ii)형의 선고를 유예한 경우에 재범방지를 위해 지도 및 원호가 필요할 때에는 보호관찰가능
②법적 성질
㈀선고유예는 선고할 형을 정해 둔다는 점에서 순수한 보안처분은 아님.
㈁형법이 규정하고 있는 고유한 종류의 제재임.
2.선고유예의 요건
①1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우
㈀선고유예를 할 수 있는 형-주형과 부가형을 포함한 처단형 전체를 의미함.
㈁주형을 유예하는 경우에 부가형인 몰수나 추징도 선고유예 할 수 있음.
㈂징역형과 벌금형을 병과하는 경우에 징역형은 집행유예, 벌금은 선고유예만 할 수 있음.
②개전의 정상이 현저할 것
㈀개전의 정상 현저-행위자에게 형을 선고하지 않아도 재범의 위험이 없다고 인정되는 것
㈁행위자의 인격과 행위에 대한 종합판단의 결과임을 요하며 판단의 기준시는 판결시임.
③자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없을 것-위험성이 없는 자, 초범 대하여만 인정함.
3.선고유예와 보호관찰-형의 선고를 유예하는 경우에 재범방지를 위해 지도와 원호가 필요                          한 때에는 보호관찰을 인정할 수 있음. ⇒보호관찰의 기간은 1년.
4.선고유예의 효과
①선고유예의 판결-범죄사실과 선고할 형을 결정해야 함.
②형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주함. ⇒항상 2년.
③면소와 무죄의 구별-전자가 소송추행의 이익이 없음을 이유로 소송을 종결시키는 형식재          판을 의미하며, 후자는 공소사실이 범죄로 되지 않거나 범죄사실의 증명이 없을 때.
5.선고유예의 실효
①선고유예가 실효되는 경우
㈀형의 선고유예를 받은 자가 유예기간중 자격정지 이상의 형에 처한 판결의 확정시.
㈁자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예된 형을 선고함.
②보호관찰을 명한 선고유예를 받은 자가 보호관찰의 기간중에 준수사항을 위반하고 그 정     도가 무거운 때에는 유예한 형을 선고할 수 있음.

III.가석방

1.가석방의 의의
①의의
㈀가석방-자유형을 집행받고 있는 자가 개전의 정이 현저하다고 인정되는 때에 형기만료             전에 조건부로 수형자를 석방하고 일정한 기간을 경과한 때에는 형의 집행을 종            료한 것으로 간주하는 제도임.
㈁가석방의 의의
i)불필요한 형집행기간을 단축함에 의해 수형자의 사회복귀를 용이하게 함.
ii)특별예방사상을 실현하기 위한 제도임. ⇒사회적응을 목적으로 하는 방법.
iii)형집행의 구체적 타당성을 살릴 수 있게 됨.
㈂가석방의 특색-행정처분에 의해 수형자를 석방함.
②연혁과 입법론
㈀연혁
i)가석방의 유래-1800년 호주에서 유형의 수인에게 섬안에 있을 것을 조건으로 허가상을 주                  어 석방하는 관행에서 유래함.
ii)19세기 중엽 유럽으로 전파, 1871년 독일이 형법에서 규정함.
㈁가석방된 자에게 가석방기간중에 보호관찰을 받게 함.
㈂가석방의 경우 보호관찰-수형자의 사회생활에 재편입을 용이하게 하기 위한 것임.
2.가석방의 요건
①징역 또는 금고의 집행중에 있는 자가 무기에 있어서는 10년, 유기에 있어서는 형기의 3     분의 1을 경과한 후일 것
㈀자유형 이외의 형벌에 대하여는 가석방을 인정할 여지 없음.
㈁벌금의 경우-노역장유치는 대체자유형에 지나지 않고 자유형을 선고받은 자에 비해 벌금         을 선고받은 자를 불이익하게 처우할 이유가 없으므로 가석방을 긍정하는게 타당함.
㈂사면 등에 의해 감형된 때에는 감형된 형이 기준이 되며, 형기에 산입된 판결선고전 구금     일수는 집행을 경과한 기간에 산입함.
㈃가석방의 형사정책적 목표에 비추어 수개의 형을 종합하여 가석방의 요건을 판단함.
②행상이 양호하여 개전의 정이 현저할 것
㈀수형자에게 형벌을 집행하지 않아도 다시 죄를 범하지 않을 것이라는 진단이 가능요함.
㈁판단-순수히 특별예방적 관점을 기준으로 해야 하며, 책임이나 일반예방적 요소를 고려해          서는 안 됨. ⇒중대한 범죄라는 이유로 가석방을 불허하면 안 됨.
3.가석방의 기간과 보호관찰
①가석방의 기간-무기형은 10년, 유기형은 남은 형기로 하되 10년을 초과할 수 없음.
②가석방기간중 보호관찰을 받으나 행정관청이 필요가 없다고 인정하면 할 필요 없음.
4.가석방의 효과
①가석방기간중에 다시 죄를 범해도 누범이 되지 않음.
②가석방의 처분을 받은 후 그 처분이 실효 또는 취소되지 않고 가석방기간을 경과한 때에     는 형의 집행을 종료한 것으로 봄. ⇒형의 선고가 없어지는 것은 아님.
5.가석방의 실효와 취소
①가석방의 실효-가석방중 금고 이상의 형의 선고를 받아 판결이 확정되면 가석방처분의                    효력을 잃음. ⇒과실로 인한 죄로 형의 선고를 받았을 때에는 예외임.
②가석방의 취소
㈀가석방의 취소
i)가석방의 처분을 받은 자가 감시에 관한 규칙을 위배할 때.
ii)보호관찰의 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때.
㈁가석방 기간중 선행을 하고 업무에 취업하며, 관할경찰서의 감호를 받고 주거지를 이전하    거나 10일 이상 여행하고자 할 때에는 관할경찰서의 허가를 받아야 함.
㈂가석방의 취소는 임의적인 것이며, 취소여부는 법무부장관의 재량에 속함.
③가석방의 실효와 취소의 효과
㈀가석방이 실효되거나 취소되었을 때에는 가석방 중의 일수는 형기에 산입 안 됨.
㈁가석방중의 일수-가석방된 다음날로부터 가석방이 실효 또는 취소되어 구금된 전날임.

                           제5절 형의 시효와 소멸

I. 형의 시효

1.형의 시효의 의의
①형의 시효-형의 선고를 받은 자가 재판이 확정된 후 형의 집행을 받지 않고 일정한 기                간이 경과한 때에 집행이 면제되는 것임.
②형의 시효와 공소시효-전자는 일정한 기간이 경과한 때 확정된 형벌의 집행권을 소멸시                           키나, 후자는 미확정의 형벌권인 소송권을 소멸시킴.
③형의 시효제도의 인정근거-시간의 경과로 인해 형의 선고와 집행에 대한 사회의식이 감          소되고, 일정한 기간 동안 계속된 평온한 상태를 유지, 존중할 필요가 있기 때문임.
2.시효의 기간
①형의 시효-형을 선고하는 재판이 확정된 후 집행을 받지 않고 일정한 기간을 경과시완성
②시효의 기간-사형은 30년, 무기징역, 금고는 20년, 10년 이상의 징역, 금고는 15년, 3년 이           상의 징역, 금고, 10년 이상의 자격정지는 10년, 3년 미만의 징역, 금고, 5년 이상       의 자격정지는 5년, 5년 미만의 자격정지, 벌금, 몰수, 추징은 3년, 구류, 과료는 1년임.
③시효의 초일은 판결이 확정된 날로부터이며, 그 말일 오후12시에 종료함.
3.시효의 효과-형의 선고를 받은 자는 시효의 완성으로 인해 집행이 면제되나 형의 선고자                 체가 면제되는 것은 아님.
4.시효의 정지와 중단
①시효의 정지
㈀형의 집행의 유예, 정지 또는 가석방 기타 집행할 수 없는 기간은 진행되지 않음.
㈁기타 집행할 수 없는 기간-천재지변으로 인해 형을 집행할 수 없는 기간임.
㈂형의 선고를 받은 자가 도주하거나 소재불명인 기간은 포함되지 않음.
㈃시효의 특색-정지사유가 소멸하면 잔여시효기간이 진행됨.
②시효의 중단
㈀사형, 징역, 금고, 구류에 있어서는 수형자를 체포함으로, 벌금, 과료, 몰수와 추징은 강제     처분을 개시함으로써 중단됨.
㈁시효가 중단된 때에는 다시 시효의 전기간이 경과되어야 시효가 완성됨.

《기 간》
㉠기간의 기산
ⓘ연 또는 월로써 정한 기간은 음력에 따라 계산함.
ⓘⓘ중간의 일, 시, 분, 초를 정산하지 않고 음력에 따라 연, 월을 단위로 계산함.
㉡형기의 기산
ⓘ형기는 판결이 확정된 날로부터 기산함.
ⓘⓘ징역, 금고, 구류, 유치에 있어서 구속되지 않은 일수는 산입하지 않음.
ⓘⓘⓘ형의 집행과 시효기간의 초일은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정하며 석방은 형기         종료일에 하여야 함.

II. 형의 소멸

1.형의 소멸의 의의
①형의 소멸-유죄판결의 확정에 의해 발생한 형의 집행권을 소멸시키는 제도임.
②형의 집행권의 소멸-형의 집행 종료, 가석방기간의 만료, 형의 집행 면제, 시효의 완성이                        나 범인이 사망하면 소멸됨.
③형의 실효와 복권-전과사실을 말소시키고 자격을 회복시키는 제도임.
2.형의 실효
①재판상의 실효
㈀징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 집행이 면제된 자가 피해자의 손해를 보상하고 자격     정지 이상의 형을 받음이 없이 7년을 경과한 때에는 재판상의 실효선고 가능함.
㈁실효의 대상-징역과 금고에 한하며, 피해를 보상하고 자격정지 이상의 형을 받음이 없이                  7년을 경과할 것을 요함.
㈂실효의 재판이 확정되면 형의 선고에 기한 법적 효과는 장래에 향해 소멸됨.
㈃상실된 자격이 소급해 회복되는 것은 아니지만, 실효된 형은 사회보호법의 실형전과 아님.
②형의 실효 등에 관한 법률
㈀형의 실효 등에 관한 법률
i)수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된     날로부터 3년을 초과하는 징역, 금고는 10년, 3년 이하의 징역, 금고는 5년, 벌금은 2년 기    간이 경과한 때에 실효됨.
ii)구류, 과료는 형의 집행이 종료하거나 그 집행이 면제된 때에 실효됨.
㈁하나의 판결로 수개의 형이 선고된 경우에 각 형의 집행을 종료하거나 집행이 면제된 날     로부터 가장 중한 형에 대한 위의 기간이 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃음.
3.복권-자격정지의 선고를 받은 자가 피해자의 손해를 보상하고 자격정지 이상의 열을 받      음이 없이 정지기간의 ½을 결과한 때에는 보인 또는 검사의 신청에 의해 자격의 회복.

                                제6절 보안처분

I. 서론

1.보안처분의 의의
①보안처분-형벌로는 행위자의 사회복귀와 범죄의 예방이 불가능하거나 행위자의 특수한               위험성으로 인해 형벌의 목적을 달성할 수 없는 경우에 형벌을 대체하거나 보              완하기 위한 예방적 성질의 목적적 조치를 말함.
②형벌과 보안처분의 구별
㈀전자는 책임을 전제로 하고 책임주의의 범위 내에서 과해지는 것이나, 후자는 행위자의      사회적 위험성을 전제로 하여 특별예방의 관점에서 선고됨.
㈁전자가 행위의 사회윤리적 비난을 표현하는 과거를 대상으로 하는 제재임에 반해 후자는     장래에 대한 순수한 예방적 성격을 가진 제재임.
2.보안처분의 연혁-1893년 스위스 형법예비초안에 의해 최초로 형법전에 도입됨.
①이.에프 클라인과 보안처분
㈀형벌의 개선적 효과를 강조하면서도 형벌과 함께 행위자의 위험성을 대상의 보안처분필요
㈁의의-1794년 프로이센에 의해 정기로 선고되는 자유형 이외에 부정기의 보안처분 인정.
㈂1799년 부정기의 보안처분의 도입과 함께 폐지됨.
②프란츠 리스트와 보안형벌
㈀마르부르크 강령을 통해 응보형벌을 행위자에 대한 특별예방적으로 작용하는 목적형으로     대체해야 한다는 목적형사상을 주장함.
㈁비판-형벌과 보안처분의 구별은 불필요하다고 한 것에 지나지 않음.
㈂의의-보안처분에 대한 이념적 기초가 됨.
③칼 스투즈의 보안처분
㈀스투즈의 보안처분
i)자유형 대신, 자유형과 함께 범죄에 대해 투쟁하기 위한 형사정책적 필요에 의해 생성됨.
ii)고전적인 형벌의 체계를 유지하면서 리스트의 현대 형사정책적 목표를 실현하고자 함.
㈁의의-보안처분을 인정하지 않는 국가가 없을 정도로 형법에 규정되어 있음.
④우리나라의 보안처분제도

II. 보안처분의 종류와 성질

1.보안처분의 정당성
①보안처분과 헌법
㈀보안처분의 비판-인간의 존엄과 가치를 부정하고 기본적 인권을 침해함.
㈁보안처분의 헌법적 근거-누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 않고 보안처분 안 받음.
㈂보안처분의 정당성-자유를 사회에 반하는 방법으로 행사할 때에 사회의 보호를 받을 수                       없다는 기본권의 내재적 한계에 있음.
②보안처분과 비례성의 원칙-보안처분은 행위자에 의해 행해진 범죄와 장래에 기대될 범죄                               및 위험성의 정도와 균형이 유지되어야 함.
2.보안처분의 종류
①대인적 보안처분과 대물적 보안처분-형식적 기준으로 분류
㈀대물적 보안처분-범죄와 법익침해의 방지를 목적으로 하는 물건에 대한 국가적 예방수단.
  ex)몰수, 영업소폐쇄, 선행보증 등
㈁대인적 보안처분-사람에 의한 장래의 범죄행위를 방지하기 위해 특정인에게 선고됨.
②자유박탈보안처분과 자유제한보안처분-대인적 보안처분을 자유의 침해의 정도로 분류
㈀자유박탈보안처분-사회보호법이 인정하고 있는 보호감호, 치료감호, 중독자에 대한 금절                      치료소감호, 노동혐오자에 대한 노역장감호 등이 있음.
㈁자유제한보안처분-보호관찰, 운전면허박탈, 직업금지, 거세 등이 있음.
3.형벌과 보안처분의 관계
①입법주의
㈀이원주의
i)이원주의-형벌과 보안처분이 동시에 선고되고 중복적으로 집행되는 주의임.
ii)이원주의의 근거-범죄에 표현되는 책임과 위험성을 국가는 이중의 수단으로 대처함.
iii)이원주의의 입장
㉠형벌을 보안처분보다 먼저 집행함
ⓘ보안처분은 형벌을 보충하는 것임.
ⓘⓘ형벌은 기간이 특정되어 있으나, 보안처분은 부정기이므로 형벌을 먼제 집행해야 됨.
㉡사회보호법의 보호감호도 이원주의임.
㈁일원주의
i)일원주의-형벌 또는 보안처분의 어느 하나만을 적용하는 주의임.
ii)형벌과 보안처분은 본질상 대립되는 제도이므로 보안처분에 의해 행위자의 사회복귀와 사    회안전을 기대할 수 있는 경우 형벌의 선고가 부적합함.
㈂대체주의
i)대체주의-형벌은 책임의 정도에 따라 항상 선고되며 다만 집행단계에서 보안처분의 집행              에 의해 대체되거나 보안처분의 집행이 끝난 후에 집행하는 주의를 말함.
ii)대체주의의 내용-형벌에 대한 보안처분의 우선집행, 보안처분집행기간의 형기에의 산입,                      보안처분집행 후의 형벌집행의 유예가능성임.
②비판
㈀이원주의의 비판
i)형벌과 보안처분의 구별은 이론상 가능하지만 실제상 실현될 수 없음.
ii)보안처분이 부정기의 성격으로 인해 당사자에게 더욱 가혹한 형벌로 받아들여짐.
iii)형벌의 집행이 종료된 후에 보안처분이 집행되는 때에는 교육적, 치료적 목적에 반함.
㈁일원주의의 비판
i)순수한 일원주의는 전통적인 책임형벌에 변혁을 가하는 것임.
ii)한정책임능력자에게도 부정기의 보안형벌을 가하는 것은 형사정책상으로 적절한 수단이라    할 수 없으며 형벌과 보안처분의 관계에 대한 정당한 해결책이 아님.
㈂집행의 단계에서 보안처분에 의한 대체를 허용하는 대체주의가 가장 타당함.

III. 보호감호

1.보호감호의 의의
①보호감호-수개의 형을 받거나 수개의 죄를 범해 상습성이 인정되는 자에 대해 적용됨.
②보호감호의 제한
㈀수개의 형을 받은 자에 대해 그 형과 새로 범한 범죄가 모두 동종 또는 유사한 죄임 요함
㈁수개의 죄를 버한 자에 대해 상습성이 인정될 때에만 보호감호를 하도록 함.
2.보호감호의 요건
①동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계 3년 이상인 자가 최     종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 대상범     죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때.
㈀2회 이상 금고 이상의 실형을 받은 형의 합계 3년 이상의 전과가 있을 것을 요함.
i)실형-금고 이상의 형을 받아 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제된 경우임.
ii)집행유예가 선고된 경우에 집행유예가 실효되거나 취소된 때에 해당하나 형이 실효된 전    과는 포함하지 않음.
iii)형의 합계는 3년이어야 하며, 부저기형이 선고된 경우에는 단기를 기준으로 함.
㈁보호대상자는 사회보호법 별표에 정한 죄를 범해야 함.
i)대상범죄-약취와 유인의 죄, 정조에 관한 죄, 강도상해, 치상, 강도살인, 치사, 강도강간죄,             상습으로 범한 폭력행위등처벌에 관한 위법위반죄, 약취유인, 상습강절도, 강고             상해 및 상습사기, 특정경제가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 죄에 제한됨.
ii)보호감호는 위험한 상습범에 제한하기 위한 것이며 시기에는 제한이 없음.
iii)보호감호의 의의-재범의 위험성을 판단하기 위한 중요한 자료임.
㈂실형의 전과와 보호감호의 대상범죄는 모두 동종 또는 유사한 범죄일 것을 요함.
i)동종 또는 유사한 범죄-형법각칙의 같은 장에 규정된 죄의 경우, 형법각칙에 규정된 죄와                  그 가중처벌에 곤한 죄의 경우, 형법 이외의 같은 법률에 규정된 죄의 경                  우, 죄질, 범죄의 수단과 방법, 범죄의 경향, 범죄의 유형 등을 종합하여 동                  종 또는 유사한 죄에 속한다고 인정되는 경우의 하나에 해당하는 것.
ii)죄명-형법각칙 또는 형법 이외의 법률에 규정된 구체적 죄명을 말함.
iii)죄명의 판단-형법 이외의 법률에 규정된 구체적 죄명을 밝혀 동종, 유사성을 판단함.
iv)근거
㉠죄질을 달라하는 범죄는 동종, 유사한 죄라고 할 수 없음.
㉡결합범이나 한 범죄가 다른 범죄를 포함하고 있는 경우 수단, 방법이 같으면 동종, 유사임
㉢그 이외의 범죄 사이에는 구체적인 범죄사실을 종합해 판단해야 함.
㈃재범의 위험성이 인정되어야 함.
i)재범의 위험성-보호대상자가 다시 죄를 범해 법적 평온을 깨뜨릴 확실한 개연성을 의미함
ii)재범의 위험성과 상습성의 구별-재범의 위험성은 미래의 결과를 판단의 근거로 함.
iii)재범의 위험성의 판단-피감호청구인의 연령, 성장과정, 가족관계, 교육, 생활정도, 범행의    수단과 동기, 성격과 지능, 직업과 노동의식, 전과, 전과와 범죄 사이의 시간적 간격, 사정.
②대상범죄를 수회 범해 상습성이 인정되고 재범의 위험성이 있다고 인정된 때.
③보호감호의 선고를 받은 자가 그 감호의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후     다시 동종 또는 유사한 대상범죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정된 때.
3.보호감호의 내용
①보호감호시설의 수용기간
㈀보호감호시설의 내용-7년을 초과할 수 없음.
㈁보호감호의 기간은 정기이며, 판결주문에서 감호기간 선고되지 않음.
㈂피보호감호자에 대해 사회보호위원회는 집행개시후 매1년 가출소여부를, 가출소한 피보      호감호자에 대하여는 매6월 집행면제여부를 심사, 결정해야 함.
㈃가출소한 피보호감호자에 대하여는 보호관찰이 개시됨.
②보호감호의 집행방법
㈀피보호감호자는 보호감호시설에 수용해 감호, 교화하고 사회복귀에 필요한 직업훈련, 노동
㈁보호감호시설장은 적당한 기관에 피보호감호자의 감호를 위탁할 수 있음.
③보호감호의 집행순서
㈀보호감호와 형벌이 병과되거나 보호감호시설에 수용되어 있는 중에 형을 선고받은 경우에     는 먼저 형을 집행함.
㈁벌금형과자격정지형은 보호감호와 같이 집행하며 수개의 보호감호판결이 있는 때에는 후     에 선고받은 감호만을 집행함.
④보호감호의 종료와 집행정지
㈀보호감호의 종료-기간경과, 가출소된 피보호감호자의 보호관찰기간 만료, 집행면제결정
㈁보호감호의 집행중에 검사는 감호의 집행을 정지할 수 있음.

IV. 치료감호

1.치료감호의 의의
①치료감호-심신장애자와 중독자를 치료감호시설에 수용해 치료를 위한 조치를 처함.
②치료감호의 의의-치료와 안전의 목적을 동시에 달성하기 위한 보안처분임.
2.치료감호의 요건
①심신장애자의 치료감호
㈀심신상실자, 심신미약자가 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다     고 인정되는 때에는 치료감호에 처함.
㈁병적 정신상태로 인해 죄를 범해야 하며, 심신장애와 관계 없이 죄를 범하면 안 됨.
②중독자에 대한 치료감호-중독된 자가 금고 이상의 형에 해당하는 범죄를 범하고 위험성                             이 있다고 인정되는 때.
ex)마약, 향정신성의약품, 대마, 남용 또는 해독작용을 일으킬 우려가 있는 알콜 식음, 흡입,      흡연, 주입받는 습벽, 중독 등
3.치료감호의 내용
①치료감호시설의 수용기간
㈀피치료감호자가 감호가 필요 없을 정도로 치유되어 종료결정을 받을 때까지로 함.
㈁심신장애자에 대한 치료감호-치료감호를 개시한 후 2년 또는 형기 상당의 치료보호를 집                                행받았을 때 친족에게 치료위탁 가능함.
㈂사회보호위원회는 집행개시 후 또는 치료위탁 후 매6월 집행종료여부를 결정함.
②치료감호의 집행방법
㈀치료감호는 주로 의학적 관점에서 집행되어야 하며, 피감호자를 치료하고 심신상태를 개     선하는데 중점을 두면서 감독과 지도가 수반되어야 함.
㈁보호감호와 치료감호의 요건이 경합하는 때에는 치료감호만을 선고해야 함.
③치료감호와 집행순서-치료감호를 형보다 먼저 집행, 치료감호의 기간은 형기에 산입됨.
④치료감호의 종료와 집행정지-사회보호윈원회의 종료결정에 의하여만 종료되고, 치료감호                                 의 정지는 검사에 의해 정지됨.

V. 보호관찰

1.보호관찰의 의의
①보호관찰-가출소한 피보호감호자와 치료위탁된 피치료감호자를 감호시설외에서 지도, 감              독하는 것을 내용으로 하는 보안처분임.
②의의-범죄인에 대한 외래적 치료 또는 외래적 보호감호이며, 대체 내지 보충수단임.
2.보호관찰의 적용범위
①보호관찰이 개시되는 경우
㈀피보호감호자가 가출소하거나 병과된 형의 집행중 가석방된 후 가석방이 취소되거나 실효     됨이 없이 전형기를 경과한 때.
㈁피치료감호자가 치료감호시설 외에서 치료를 위해 친족에게 위탁한 때.
②보호간찰의 확대가능성-형의 집행유예나 가석방의 경우, 장기의 자유형이나 보호감호의                            집행이 종료된 경우에도 확대되어야 할 것임.
3.보호관찰의 내용
①지도와 감독
㈀보호관찰은 사회를 보호하고 범죄인의 사회복귀를 돕기 위해 피보호관찰자를 보호관찰기     간 동안 지도, 감독하는 것을 내용으로 함.
㈁시회보호위원회는 피보호관찰자에 재해 일정장소의 출입제한이나 특정물품의 사용금지 기     타 필요한 준수사항을 부과할 수 있음.
②보호관찰의 기간
㈀보호관찰의 기간은 3년이나 치료감호가 종료되거나 피치료감호자가 친족에게 위탁된 때에     는 1차에 한해 3년간 연장할 수 있음.
㈁사회보호위원회의 보호감호의 집행면제, 치료감호의 종료결정, 피보호관찰자가 다시 감호     의 집행을 받게 되어 재수용되거나 금고 이상의 형의 집행을 받게 된 때에 종료함.

*. 보호관찰법에 의한 보호관찰의 기간은 보호관찰을 조건으로 형의 선고유예를 받은 자는     1년, 형의 집행유예를 선고 받은 자는 그 유예기간, 가석방자는 소년법 제66조에 정한 기    간, 가퇴원자는 퇴원일로부터 6월 이상 2년 이하의 범위에서 심사위원회가 결정할 기간임.